Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 03АП-5739/11

г. Красноярск

24 января 2012 г.

Дело N А33-12742/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "17" января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" января 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Красноярская региональная энергетическая компания"): Кучинской О.В., представителя по доверенности от 01.01.2012;

от заявителя (открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт"): Альмухометовой Н.П., представителя по доверенности от 16.11.2011 N 373;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Жураковской О.И., представителя по доверенности от 11.01.2012 N 19; Гнединой А.Ю., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 13,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" октября 2011 года по делу N А33-12742/2011, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Красноярская региональная энергетическая компания" (далее - заявитель, общество, ООО "КРЭК") (ИНН 2466118202, ОГРН 1042402949434) и открытое акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - заявитель, общество, ОАО "Красноярскэнергосбыт") (ОГРН 1052460078692) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление ФАС России) (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительными решения и предписания от 23.06.2001 по делу N 70-11-11.

Определением от 09.09.2011 заявления обществ объединены в одно производство, делу присвоен номер А33-12742/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Партнер" (далее - ООО "Партнер").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 октября 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований на том основании, что нарушение обществами части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доказано; проведение анализа товарного рынка в рассматриваемом случае не требовалось, поскольку вменяемое нарушение предполагает проведение анализа на товарном рынке оказания услуг соответствующего субъекта нарушения; установленные сторонами договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 N 016/3-77 условия не соответствуют требованиям действующего законодательства, влекут за собой ограничение конкуренции; выводы суда первой инстанции о наличии противоречий между описательной и резолютивной частями оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

Общества в отзывах и их представители в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Партнер", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 05.12.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения 04.04.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своего представителя не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением ФАС России на основании жалобы ООО "Партнер" в отношении ОАО "Красноярскэнергосбыт" о нарушении им антимонопольного законодательства в связи с предъявлением неправомерных требований по оплате электрической энергии, исходя из безучетного потребления, и ООО "КРЭК" по факту неправомерного установления в актах о безучетном потреблении электроэнергии потребителям (юридическими лицами) от 26.10.2010 N 23 и от 22.11.2010 N 35 факта безучетного потребления и нарушения Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, при составлении указанных актов возбуждено дело N 70-11-11 по признакам нарушения ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "Красноярская региональная энергетическая компания" части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Федеральный закон от 26.07.2006 N135 -ФЗ).

В ходе производства по указанному делу антимонопольным органом установлено, что между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующим поставщиком) и ООО "Партнер" (абонентом) заключен договор N 1399 на электроснабжение от 01.12.2008, согласно пункту 1.1 которого ОАО "Красноярскэнергосбыт" обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии потребителей, а ООО "Партнер" обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

В целях оказания услуг по передаче электрической энергии абонентам, в том числе ООО "Партнер" между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующим поставщиком) и ООО "КРЭК" (сетевой организацией) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 N 016/3-77, согласно пункту 6 приложения N 6 к которому при составлении акта о безучетном потреблении необходимо присутствие потребителя или его представителя, акт может быть составлен в отсутствие потребителя, но с обязательным присутствием двух незаинтересованных лиц. Акт составляется в двух экземплярах, один из которого вручается потребителю, второй остается у сетевой организации. Отказ от подписания акта о безучетном потреблении обязательно должен быть зафиксирован в акте с указанием причин отказа, а факт отказа подтвержден 2-мя незаинтересованными лицами. При отказе потребителя от получения акта, последний должен быть направлен потребителю заказным письмом с уведомлением о вручении.

Решением от 23.06.2011 по делу N 70-11-11 ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "Красноярская региональная энергетическая компания" признаны нарушившими требования части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ в форме заключения соглашения, которое может привести к ограничению конкуренции (договора на оказание услуг по передаче электрической энергии N 016/3-77 от 16.11.2009 в части пункта 6 приложения 6 к указанному договору).

На основании пункта 2 резолютивной части решения обществам выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, возложена обязанность привести пункт 6 приложения 6 к договору на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 N 016/3-77 в соответствие с требованиями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Заявители, считая указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими их права и интересы, обратились в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых решения и предписания ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменяется ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "КРЭК" нарушение части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения в виде договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 16.11.2009 N 016/3-77, не соответствующего требованиям Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, которое может привести к ограничению конкуренции.

Частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к соответствующим последствиям.

В соответствии с частью 2 указанной статьи запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ определено, что к признакам ограничения конкуренции относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, в предмет доказывания по данному нарушению входят следующие обстоятельства: наличие соглашения на товарном рынке между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "КРЭК"; факт ограничения конкуренции либо возможность ее ограничения в соответствии с обозначенными признаками.

При этом апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что обстоятельства наличия соглашения на товарном рынке предполагают определение конкретного товарного рынка, на котором заключено соответствующие соглашение, в том числе определение его характеристик, установленных в статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае Управлением ФАС России вменяется обществам нарушение части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, которое не предполагает установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В решении от 23.06.2001 по делу N 70-11-11 антимонопольный орган констатировал факт наличия у ООО "КРЭК" доминирующего положения на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах, расположения электрических сетей, эксплуатируемых данных обществ, а в отношении ОАО "Красноярскэнергосбыт" тот факт, что оно включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на товарном рынке - реализация (сбыт) электрической энергии.

Таким образом, из оспариваемого решения не следует, что при рассмотрении дела определялся соответствующий товарный рынок, на котором было достигнуто противоправное соглашение.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы ответчика о том, что вменяемое нарушение предполагает его совершение на рынке оказания услуг соответствующим хозяйствующим субъектом, поскольку в данном случае, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ООО "КРЭК" и ОАО "Красноярскэнергосбыт", оказываются различные услуги, они действуют на разных товарных рынках, при этом договор с ООО "Партнер" был заключен именно ОАО "Красноярскэнергосбыт".

Апелляционная коллегия отмечает, что установление товарного рынка, его характеристик также имеет существенное значение, поскольку отсутствие сведений о конкретном товарном рынке, в том числе о том, реализация какого товара производится с нарушением, его продуктовые и географические границы, не позволяет установить причинно-следственную связь между заключенным соглашением и признаками ограничения конкуренции.

В соответствии с пунктом 152 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

Антимонопольный орган посчитал, что заключенным между обществами договором от 16.11.2009 N 016/3-77 нарушена указанная норма, поскольку согласно пункту 6 приложения N 6 к указанному договору предусмотрено, что акт может быть составлен в отсутствие потребителя, но с обязательным присутствием двух незаинтересованных лиц.

По мнению ответчика, приведенные условия договора не соответствую указанным Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии в той мере, в которой позволяют составлять акт о безучетном потреблении в отсутствие потребителя. В оспариваемом решении антимонопольного орган изложены установленные факты составления соответствующих актов в отсутствие представителей потребителей.

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения.

Следовательно, законодательно установленное правило является обязательным для сторон договора независимо от его изложения в договоре. Суд апелляционной инстанции отмечает, что условие, изложенное в пункте 6 приложения N 6 к спорному договору, предусматривая возможность составления акта о безучетном потреблении, прямо не противоречит требованиям пункта 152 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, которыми данный вопрос не урегулирован.

При этом антимонопольным органом при анализе условий договора не учтено, что в пункте 15 приложения 6 установлено условие о том, что выявленные и рассчитанные объемы безучетного потребления подлежат взысканию "Гарантирующим поставщиком" с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи). "Гарантирующий поставщик" в обязательном порядке привлекает "Сетевую организацию" к участию в судебном процессе для доказательств объемов электроэнергии по акту. В случае отказа судебными органами во взыскании указанной задолженности, основанием которого явилось признание объемов электроэнергии по акту необоснованными, судебные издержки по данному факту оплачиваются "Сетевой организацией".

Таким образом, условия договора от 16.11.2009 N 016/3-77 гарантируют право потребителя на участие при составлении актов о безучетном потреблении, а также судебную защиту прав потребителей.

Несостоятелен довод апелляционной жалобы со ссылкой на пункт 10.3 договора на электроснабжение N 1399, заключенного между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "Партнер", о том, что взыскание в судебном порядке производится лишь в случае недостижения соглашения сторон, поскольку указанное условие не нарушает права потребителя; если потребитель добровольно оплатил стоимость потребленной электроэнергии, следовательно, он согласен с начисленными суммами к уплате по договору и порядком составления акта.

В материалы дела были представлены соответствующие судебные акты, подтверждающие обращение ОАО "Красноярскэнергосбыт" в арбитражный суд с требованием о взыскании с потребителей задолженности согласно актам о безучетном потреблении электроэнергии.

Антимонопольный орган, настаивая на ограничении конкуренции и наличии угрозы ее ограничения, сослался на конкретные действия ООО "КРЭК" по составлению актов о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении ООО "Партнер", ИП Кудрявцева А.Г, ИП Тимофеева С.П., ООО "Экологический центр".

Вместе с тем, данные выводы были сделаны ответчиком только на основании запросов в адрес указанных лиц и их ответов, которые не являются достаточными доказательствами по делу; ИП Кудрявцева А.Г, ИП Тимофеева СП, ООО "Экологический центр" к участию в рассмотрении дела не привлекались. Антимонопольный орган также не в полной мере исследовал доводы обществ в отношении ООО "Партнер", а именно, не установил факт действительного присутствия главного инженера общества Щеголева А.М. при составлении актов, ограничившись лишь его пояснениями, при этом, не получив показания незаинтересованных лиц, указанных в спорных актах от 26.10.2010 N 23 и от 22.11.2010 N 35.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает недоказанным со стороны антимонопольного органа как факта наличия соглашения на конкретном товарном рынке, так и его несоответствия требованиям части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в частности ограничение конкуренции или возможность ее ограничения.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

Таким образом, отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения суда первой инстанции об удовлетворении заявления. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 18 октября 2011 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" октября 2011 года по делу N А33-12742/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Е.В. Севастьянова И.А. Хасанова