Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 11АП-14911/11

г. Самара

23 января 2012 г.

Дело N А72-1553/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Семушкина В.С., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С.,

с участием в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" - Вознесенского Е.В. (доверенность от 25.11.2011 N 494/юр),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - не явился, извещен,

представитель муниципального унитарного предприятия "Ульяновская городская электросеть" - не явился, извещен,

представитель потребительского общества жилищно-строительный кооператив "Станкострой"- не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18.01.2012 в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27.10.2011 по делу N А72-1553/2011 (судья Ипполитова И.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (ИНН 7327012462, ОГРН 1027301482526), г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

муниципальному унитарному предприятию "Ульяновская городская электросеть" (ИНН 7303003290, ОГРН 1027301176242), г.Ульяновск,

потребительскому обществу жилищно-строительный кооператив "Станкострой" (ИНН 7327014290, ОГРН 1027301484979), г.Ульяновск,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (далее - ОАО "Ульяновскэнерго", Общество) обратилось в арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС по Ульяновской области, административный орган) о признании незаконным решения от 24.12.2010 (т.1., л.д.2-4).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 27.10.2011 по делу N А72-1553/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены в части. Решение административного органа судом признано незаконным в части признания действий ОАО "Ульяновскэнерго" по определению объемов потребления Жилищно-строительным кооперативом "Станкострой" за сентябрь 2008 года расчетным способом, нарушающим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В остальной части в удовлетворении требований отказано (т.2.,л.д.157-161).

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме (т.2,л.д.3-4).

В судебном заседании представитель Общества поддержал свою апелляционную жалобу.

Административный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

МУП "Ульяновская городская электросеть" и ПО ЖСК "Станкострой" отзыв на апелляционную жалобу не представили, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей УФАС по Ульяновской области, МУП "Ульяновская городская электросеть" и ПО ЖСК "Станкострой", которые надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания, о чем свидетельствует почтовые уведомления, имеющиеся в материалах дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с правилами, предусмотренными ч.5 ст.268 АПК РФ, проверив доводы приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и заслушав представителя ОАО "Ульяновскэнерго", суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 01.01.2007 между ОАО "Ульяновскэнерго" (Поставщик) и ЖСК "Станкострой" (Потребитель) заключен договор энергоснабжения N 0957, согласно которому Поставщик обязуется осуществлять поставку электрической энергии Потребителю, для предоставления гражданам коммунальных услуг по электроснабжению, использующих коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, для собственных нужд Потребителя, а так же посредством заключения договоров с сетевыми организациями обеспечивать передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а Потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги (п. 1.1 договора). Приложением N 2 к договору стороны согласовали объемы поставки электрической энергии.

16.07.2010 от Прокуратуры Ульяновской области в УФАС по Ульяновской области поступило заявление ЖСК "Станкострой" по вопросу необоснованного взимания платы за потребленную электроэнергию в сентябре 2009 года.

17.09.2010 УФАС по Ульяновской области приказом N 228 в отношении ОАО "Ульяновскэнерго" возбудило дело N 6760/04-2010 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в определении объемов потребленной электроэнергии расчетным способом при наличии показаний приборов учета.

24.12.2010 УФАС по Ульяновской области по делу N 6760/04-2010 в отношении ОАО "Ульяновскэнерго" вынесено решение N 6494-04 о признании действия ОАО "Ульяновскэнерго" по включению в договор энергоснабжения N 0957 от 01.01.2007 п. 4.4 в действующей редакции, а также действия по определению объемов потребления ЖСК "Станкострой" за сентябрь 2008 года расчетным способом при наличии показаний приборов учета, нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением УФАС по Ульяновской области N 649404 от 24.12.2010 ОАО "Ульяновскэнерго" обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Ульяновской области.

Удовлетворяя в части заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Решением N 6494-04 от 24.12.2010 УФАС по Ульяновской области по делу N 6760/04-2010 действия ОАО "Ульяновскэнерго" по включению в договор энергоснабжения N 0957 от 01.01.2007 п. 4.4 в действующей редакции, а также действия по определению объемов потребления ЖСК "Станкострой" за сентябрь 2008 года расчетным способом при наличии показаний приборов учета, признаны ущемлением интересов ЖСК "Станкострой" и как следствие нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

В разделе 4 договора энергоснабжения от 01.01.2007 N 0957 стороны определили порядок учета и определения фактического объема потребления электроэнергии. В соответствии с п.п. 4.1, 4.3 договора учет поставленной электрической энергии осуществляется по приборам коммерческого учета, установленным в точках поставки. Снятие показаний и передача данных по объемам поставленной электрической энергии производится персоналом Потребителя в период с 28 по 30 число расчетного месяца. Потребитель оформляет со своей стороны в 3-х экземплярах "Акт об объемах поставленной Потребителю электрической энергии по форме, согласованной в приложении N 3 к настоящему договору, за подписью уполномоченного лица, заверенной печатью и в срок до 17.00 часов 1-го числа месяца, следующего за расчетным, предоставляет их Сетевой организации.

ЖСК "Станкострой" (потребитель) оформляет со своей стороны в 3-х экземплярах "Акт об объемах поставленной Потребителю электрической энергии" по форме согласованной в. Приложении N 3 к настоящему договору, за подписью уполномоченного, лица, заверенной печатью и в срок до 17-00 часов 1 -го числа месяца, следующего за расчетным, представляет Сетевой организации.

В п.4.4 договора энергоснабжения от 01.01.2007 N 0957 стороны согласовали, что при непредставлении Потребителем в установленные сроки Акта об объеме поставленной Потребителю электрической энергии по форме, согласованной в приложении N 3 к настоящему договору объем поставленной электрической энергии определяется следующим образом:

- при непредставлении Потребителем в срок, установленный настоящим договором Акта за один расчетный период, расчет производится по договорной величине без последующего перерасчета.

- в случае непредставления Потребителем Акта об объеме поставленной Потребителю электрической энергии более одного расчетного периода, расчет производится по мощности, указанной в п. 1.2 настоящего Договора из расчета работы: Потребителя 24 часа в сутки без последующего перерасчета.

Согласно ст.ст. 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Действующее законодательство в области энергоснабжения предусмотрело оплату за поставленную электроэнергию исходя из фактически принятой абонентом в соответствии с данными учета потребленной энергии, поэтому непредставление потребителем сетевой компании актов об объеме поставленной электрической энергии в установленные сроки не может изменить порядок оплаты электрической энергии каким-либо иным образом, помимо закрепленного статьями 541, 544 ГК РФ - фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Пунктом 4.4. спорного договора устанавливается порядок учета и определения объема потребления электроэнергии в случае несвоевременного представления акта об объемах потребленной электрической энергии либо по договорной величине без последующего перерасчета, либо по мощности, указанной в пункте 1.2. настоящего договора из расчета работы потребителя 24 часа в сутки без последующего перерасчета, что не соответствует требованиям действующего законодательства. Таким образом, если потребитель по истечении установленного срока предъявит акт об объемах фактически потребленной электрической энергии, то энергоснабжающая организация обязана произвести перерасчет стоимости потребленной электрической энергии.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что пункт 4.4 договора в целом противоречит действующему законодательству по следующим основаниям.

В соответствии с п.71 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 530 от 31.08.2006 в целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) покупателем должен быть обеспечен учет электрической энергии в соответствии с разделом ХП настоящего документа. В случае если объем фактически потребленной электрической энергии и услуг по ее передаче определяется с использованием приборов учета, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) определяются порядок и периодичность передачи данных коммерческого учета потребителем.

Согласно п.136 указанных Правил оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

ОАО "Ульяновскэнерго" и ЖСК "Станкострой", заключая договор энергоснабжения N 0957 от 01.01.2007, согласовали порядок определения объема потребленной электрической энергии расчетным способом в случае непредставления в установленный срок актов об объеме потребленной электрической энергии, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

В противном случае у поставщика электроэнергии отсутствует возможность взыскать плату за электрическую энергию в определенный период (при непредоставлении ЖСК "Станкострой" соответствующих актов), что ведет к нарушению законных прав и интересов поставщика на получение оплаты за отпущенную электроэнергию.

Данный вывод подтвержден судебными актами: решением от 20.04.2011 Арбитражного суда Ульяновской области по делу N А72-557/2011 и постановлением от 10.06.2011 г.. Федерального арбитражного суда Поволжского округа по тому же делу, в которых суды признали недействительным п.4.4 договора энергоснабжения от 01.01.2007 N0957, заключенного между Открытым акционерным обществом "Ульяновскэнерго" и Жилищно-строительным кооперативом "Станкострой", в части слов "без последующего перерасчета" в абзацах 2 и 3 указанного пункта.

При данных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о признании незаконным решения от 24.12.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу N 6760/04-2010 в части указания на признание действий ОАО "Ульяновскэнерго" по определению объемов потребления ЖСК "Станкострой" за сентябрь 2008 года расчетным способом, нарушающим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В остальной части суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления ОАО "Ульяновскэнерго" исходя из следующих обстоятельств.

Решением от 24.12.2010 УФАС по Ульяновской области по делу N 6760/04-2010 действия ОАО "Ульяновскэнерго" по включению в договор энергоснабжения N 0957 от 01.01.2007 условия по возможности взимания платы с потребителя электроэнергии при наличии действующего прибора учета в размере, возможно превышающем фактическое потребление (при предоставлении акта более одного расчетного периода, расчет производится по мощности из расчета работы потребителя 24 часа в сутки; в случае просрочки предоставления акта также по расчету, а не по показаниям прибора учета) признаны ущемлением интересов ЖСК "Станкострой", в связи с чем ОАО "Ульяновскэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Исходя из смысла гражданского законодательства (в том числе ст. 544 ГК РФ) определение в договоре стоимости товара полученного в определенном количестве независимо от количества этого товара, исходя из времени потребления электроэнергии круглосуточно (по 24 часа ежесуточно в течении месяца и более) очевидно является ущемлением интересов потребителя, который обязан оплачивать неполученный фактически товар (электрическую энергию).

Договор энергоснабжения по своей природе является публичным договором.

ОАО "Ульяновскэнерго" включено в региональную сеть Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, в раздел "Прочие виды товаров и услуг", регистрационный номер 16, наименование товара, работ, услуг - купля-продажа (поставка) электрической энергии, с долей на рынке более 50 %.

Соответственно, ОАО "Ульяновскэнерго" занимает по отношению к ЖСК "Станкострой" доминирующее положение.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, которые повлекли или могут повлечь ущемление интересов других лиц.

Факт подписания ЖСК "Станкострой" договора N 0957 от 01.01.2007 г.. не является основанием считать, что возложение на потребителя электрической энергии обязанности оплачивать непотребленную им электрическую энергию не является ущемлением интересов этого потребителя.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы ОАО "Ульяновскэнерго" о том, что судебными актами по делу N А72-5315/07-28/345 Арбитражного суда Ульяновской области от 19.12.2007 и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.04.2008, в которых рассмотрен преддоговорной спор по аналогичному пункту договора между ОАО "Ульяновскэнерго" и ЖСК "Юность", условие о возможности производства расчета по мощности, из расчета работы Потребителя 24 часа в сутки без последующего перерасчета признан допустимым и договор принят в редакции ОАО "Ульяновскэнерго".. При рассмотрении дела N А72-5315/07-28/345 Арбитражного суда Ульяновской области суды не выясняли обстоятельства соответствия п. 4.4 договора N 0957 от 01.01.2007 г.. условиям ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

УФАС по Ульяновской области в деле N А72-5315/07-28/345 Арбитражного суда Ульяновской области не участвовало.

Поэтому выводы по делу N А72-5315/07-28/345 Арбитражного суда Ульяновской области не имеют преюдициального значения для настоящего дела.

По этим же причинам не имеет преюдициального значения для настоящего спора дело N А72-1903/2010 Арбитражного суда Ульяновской области "о взыскании с ЖСК "Станкострой" задолженности за потребленную электрическую энергию с применением п. 4.4 договора".

Доводы заявителя о том, что выводы комиссии, изложенные в решении от 24.12.2010 по делу N 6760/04-2010, противоречат выводам комиссии, изложенным в решении Управления ФАС по Ульяновской области от 08. 07. 2010 по аналогичному делу (N6372/04-2010), возбужденному по заявлению ТСЖ "Дальний" и согласно указанного решения комиссия пришла к выводу об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Ульяновскэнерго" имеют место, но не являются основанием для признания незаконным рассматриваемого решения УФАС по Ульяновской области.

Таким образом, положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 27.10.2011 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - ОАО "Ульяновскэнерго" в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Так как при подаче апелляционной жалобы ОАО "Ульяновскэнерго" по платежному поручению от 18.11.2011 N 2434 была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 (две тысячи) рублей, то из федерального бюджета подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27.10.2011 по делу N А72-1553/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 18.11.2011 N 2434 государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.С.Семушкин И.С.Драгоценнова