Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2012 г. N 15АП-13619/11

город Ростов-на-Дону

17 января 2012 г.

дело N А32-2286/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.

судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вера"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 14.10.2011 по делу N А32-2286/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вера" ИНН 2306032500 ОГРН 1072306004100

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю ИНН 2309053192 ОГРН 1022301433813

о признании недействительным постановления от 29.10.2008 N 292 о наложении штрафа на ООО "Вера" по делу об административном правонарушении

принятое судьей И.Н. Бондаренко

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вера" (далее - общество) обратилось, в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным постановления от 29.10.2008 N 292 о наложении штрафа на общество по делу об административном правонарушении.

Первоначально общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" о признании недействительными решения от 12.09.2008, предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 12.09.2008 N 14, постановления от 29.10.2008 N 292 о наложении штрафа на ООО "Вера" по делу об административном правонарушении.

21.01.2009 определением арбитражного суда по делу N А32-24150/2008 в отдельное производство выделено требование ООО "Вера" о признании недействительным постановления от 29.10.2008 N292 о наложении штрафа на ООО "Вера" по делу об административном правонарушении. Делу присвоен номер А32-2286/2009.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.10.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что вынесенными ранее судебными актами по делу N А32-24150/2008 - решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.11.2010, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.02.2011, отказано в удовлетворении требований общества о признании незаконными решения управления от 12.09.2008, которым действия общества признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и предписания от 12.09.2008 N 14.

Общество с ограниченной ответственностью "Вера" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт в связи с недостаточным исследованием материалов дела и принятием в связи с этим необоснованного решения. По мнению заявителя жалобы, суд не осуществил анализ розничных цен общества, не принял во внимание механизм ценообразования вы 2008 году (повышение закупочных цен в связи с кризисом).

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить судебный акт без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управление на основании информации, представленной в ходе еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен бензинов автомобильных (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельного топлива, реализуемых с АЗС, расположенных на территории Краснодарского края, приказом от 24.07.2008 N 129 возбудило дело N 199 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - установления рядом хозяйствующих субъектов (ООО "Вера", ОАО "НК Роснефть-Кубаньнефтепродукт", ООО "Лукойл-Югнефтепродукт", ООО "Октан", ООО "Крокус", ООО "Южная нефтяная компания", ООО "Ветеран Вооруженных Сил") розничных цен на бензины автомобильные (А-76, Аи-92,Аи-95) и дизельное топливо на одном уровне в один и тот же временной интервал.

Как установлено в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, субъекты локального рынка АТО г. Ейска (общество, ОАО "НК Роснефть-Кубаньнефтепродукт", ООО "Ветеран Вооруженных Сил") один за другим путем повторения действий повысили цены на бензин автомобильный и дизельное топливо до одного уровня без письменной или устной договоренности (по молчаливому сговору).

Состав продавцов определен управлением исходя из еженедельного мониторинга цен на нефтепродукты, проводимого по поручению Правительства Российской Федерации "О мониторинге оптовых и розничных цен на нефтепродукты" во исполнение приказа ФАС России от 19.03.2007 N 73. Географические границы товарного рынка определены управлением исходя из расположенных на территории Краснодарского края муниципальных образований, с учетом протяженности маршрута следования до АЗС, а также минимальных временных затрат, низких транспортных расходов, связанных с приобретением потребителем нефтепродуктов на АЗС, расположенных в сопредельных территориях муниципальных образований.

Границы товарного рынка определены управлением как локальные рынки (АТО) г. Ейск.

Управление по результатам рассмотрения дела приняло решение 12.09.2008 о признании в действиях ООО "Вера", ОАО "НК Роснефть-Кубаньнефтепродукт", ООО "Октан-Юг", ООО "Крокус", ООО "Южная нефтяная компания", ООО "Ветеран Вооруженных Сил" нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - установления и поддержания на одном уровне розничных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо, реализуемые через автозаправочные станции на территории г. Армавира в январе - июле 2008 года.

На основании решения от 12.09.2008 управление выдало обществу, ОАО "НК Роснефть-Кубаньнефтепродукт" и ООО "Ветеран Вооруженных Сил" предписание от 12.09.2008 N 14.

ООО "Вера" исполнило предписание в установленный срок, подав одновременно заявление об оспаривании решения и предписания в Арбитражный суд.

При рассмотрении дела N А32-24150/2008 решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.11.2010, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.02.2011 отказано в удовлетворении требований общества о признании незаконными решения управления от 12.09.2008 и предписания от 12.09.2008 N 14. Суды установили, что каждый из хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке мог отслеживать действия другого хозяйствующего субъекта и взаимно влиять друг на друга, повторное поведение без какого-либо письменного соглашения являлось прямым следствием осознания предприятиями влияния своих действий одного на другое и привело к устранению конкурентных отношений между ними.

Управлением в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), проведено административное расследование.

В присутствии законного представителя общества управлением 27.10.2008 составлен протокол об административном правонарушении.

Постановлением от 29.10.2008 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ, наложен штраф в минимальном размере, т.е. 1/100 объема выручки от розничной реализации бензинов автомобильных (А-76 (Аи80), Аи-92, Аи-95) и дизельного топлива в географических границах муниципального образования город Ейск за 2007 год, что составило 512 553,98 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением от 29.10.2008, обратилось в арбитражный суд.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъясняется, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

Судебные акты по делу N А32-24150/2008 мотивированы тем, что управление доказало согласованность и направленность действий участников рынка розничной реализации нефтепродуктов на установление и поддержание цен на бензин и дизельное топливо на одном уровне с другими хозяйствующими субъектами розничных рынков в установленных географических границах, что подтверждает антиконкурентное поведение общества и нарушение им пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Судебными инстанциями указано, что каждый из хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке мог отслеживать действия другого хозяйствующего субъекта и взаимно влиять друг на друга, повторное поведение без какого-либо письменного соглашения являлось прямым следствием осознания предприятиями влияния своих действий одного на другое и привело к устранению конкурентных отношений между ними.

Статьей 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что оспариваемое в данном деле постановление о назначении административного наказания принято на основании решения управления от 12.09.2008 о признании общества нарушившим пункт 1 часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.2011 по делу N А32-24150/2008 решение Арбитражного суда Краснодарского края и постановление апелляционной инстанции по указанному делу об отказе в признании незаконным решения управления оставлено в силе, факт нарушения обществом антимонопольного законодательства признан судом не подлежащим доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

При этом суд первой инстанции учел изменения в действующем законодательстве, связанные с принятием Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации", изменивший санкцию ст. 14.32 КоАП РФ, рассмотрел вопрос о возможности применения статьи 1.7 КоАП РФ.

Судом не установлено обстоятельств, являющихся оснований для применения статьи 1.7 КоАП РФ.

Согласно ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент вынесения антимонопольным органом постановления о привлечении к административной ответственности от 24.02.2009) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 14 статьи 1 Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ (вступил в силу с 22.08.2009) совершение указанного в статье 14.32 КоАП РФ нарушения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Изменения, внесенные в статью 14.32 КоАП РФ, отвечают признакам закона, который имеет обратную силу согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ для лица, у которого сумма выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции проанализировал объем выручки общества от розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом без НДС, который в рассматриваемый период составил 51 255 398 руб., при совокупной сумме выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) в 2007 году 108 947 000 руб.

Суд первой инстанции установил, что сумма выручки от розничной реализации нефтепродуктов на территории муниципального образования город Ейск за 2007 год (512 55398 руб.) не превышает 75 % от совокупной суммы выручки и составляет 47 %.

Апелляционная коллегия соглашается с расчетом суда первой инстанции и не находит оснований для применения положений статьи 1.7 КоАП РФ. Последующие изменения, внесенные в статью 14.32 КоАП РФ (Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ) также не изменяют методику исчисления штрафа, не улучшают положение привлекаемого к административной ответственности лица.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суду при рассмотрении дела в первой инстанции надлежало осуществить анализ розничных цен общества в 2008 году, с учетом механизма ценообразования вы 2008 году (повышение закупочных цен в связи с кризисом).

Между тем, именно методика ценообразования была предметом исследования арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении дела об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Выводы судов, сделанные в рамках дела N А32-24150/2008, имеют преюдициальное значение для настоящего дела, соответственно, вопрос об установлении обществом монопольно высокой цены на реализуемые бензин и дизельное топливо не подлежит повторному исследованию в рамках настоящего дела.

Суд первой инстанции проверил процедуру привлечения общества к административной ответственности, установил, что процессуальных нарушений антимонопольным органом не допущено.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что постановление от 29.10.2008, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере, исчисляемом как 1/100 объема выручки от розничной реализации бензинов автомобильных (А-76 (Аи80), Аи-92, Аи-95) и дизельного топлива в географических границах муниципального образования город Ейск за 2007 год, что составило 512 553,98 руб. вынесено административным органом законно и обоснованно.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.10.2011 по делу N А32-2286/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Смотрова