Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 05АП-9012/11

г. Владивосток

25 января 2012 г.

Дело N А51-12375/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 23 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Т.А. Солохиной, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от ЗАО "Косандра": Рябова О.А. по доверенности от 14.07.2011 сроком действия 3 года

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Яковенко Н.В. по доверенности от 11.01.2012 N 48/03 сроком действия до 31.12.2012

от Черенковой Натальи Никитичны: Сороковикова А.А. по доверенности от 02.12.2011 сроком действия 3 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Косандра"

апелляционное производство N 05АП-9012/2011

на решение от 02.11.2011

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-12375/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ЗАО "Косандра"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: Черенкова Наталья Никитична

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Косандра" (далее - ЗАО "Косандра", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ФАС по Приморскому краю, Управление, антимонопольный орган) от 28.07.2011 по делу N 26/06-2011.

Решением суда первой инстанции от 02.11.2011 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Общества.

Не согласившись с решением суда, Общество подало апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что материалами дела не доказан факт того, что ЗАО "Косандра" занимает доминирующее положение на рынке услуг энерго и водоснабжения, а также водоотведение, и взимает плату на электроэнергию без установленного уполномоченными органами исполнительной власти тарифа, тем самым ущемляя права и законные интересы членов ТСЖ "Радово-1", в том числе гражданки Черенковой Н.Н.

Представитель Общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представили Управления и Черенковой Н.Н. с доводами жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в связи с чем просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, судебной коллегией установлено следующее.

Согласно свидетельству серии 25 N 02361390 ЗАО "Косандра" зарегистрировано в качестве юридического лица в Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока.

03.02.2010 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступила жалоба жителей поселка Радово, членов ТСЖ "Радово-1", подписанная гр-кой Черенковой Н.Н. и иными лицами в отношении ЗАО "Косандра", действия которого, по мнению заявителей, нарушают их права и законные интересы, путем понуждения жителей поселка "Радово-1" к заключению договора на право получения электроэнергии, питьевой воды и путем уклонения от передачи объектов инфраструктуры поселка.

В ходе рассмотрения материалов, представленных гражданкой Черенковой Н.Н. и ЗАО "Косандра", антимонопольным органом установлены в действиях Общества признаки нарушения п. 10 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в результате чего 21.07.2011 УФАС по Приморскому краю вынесено решение по делу N 26/06-2011 о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, и 28.07.2011 выдано предписание N 26/06-2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Общества, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10).

В соответствии с позицией, изложенной в п. п. 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст. 11 ГК РФ и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

В соответствии с ч. ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

То есть из смысла положений ст. 5 Закона N 135-ФЗ следует, что оценка состояния рынка и доли участия субъекта на этом рынке не требуется в случае существования рынка в условиях естественной монополии. Положение субъекта естественной монополии признается доминирующим в силу прямого указания закона.

Согласно ст. 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях", услуги по передаче электрической энергии, водоснабжению и водоотведению относятся к услугам субъектов естественных монополий.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в 2006 году ЗАО "Косандра" завершило строительство Комплекса малоэтажных жилых домов по адресу: г. Владивосток, по ул. Шоссейная, 13 (28км), поселок "Радово-1", которое осуществлялась на основании договоров долевого участия в строительстве, заключенных между собственниками жилых домов поселка Радово с ЗАО "Косандра". Согласно актам приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта N 384/06 от 20.04.2006 и N 1399 от 21.12.2006 введены в эксплуатацию индивидуальные дома и блокированные многоквартирные дома (таунхаусы), а также объекты инженерного обеспечения. На индивидуальные жилые дома и таунхаусы зарегистрированы права собственности за физическими лицами. Черенкова Н.Н. является одним из жителей поселка "Радово-1".

На оказание услуг энерго/водоснабжения, водоотведения Обществом заключены следующие договоры: N 5103 от 30.11.2006 с ОАО "ДЭК" по энергоснабжению; от 24.09.2004 с КГУП "Приморский водоканал" на отпуск питьевой воды и прием сточных вод; N 4680 от 20.12.2005 на отпуск питьевой воды; от 20.12.2010 на отпуск воды и прием сточных вод.

Согласно договору по электроснабжению оплата осуществляется на основании счетов ОАО "ДЭК", которые выставляются на сумму 100% заявленных договорных величин расчетного периода. По окончании расчетного периода оплата происходит за потребленную электроэнергию, также на основании счетов ОАО "ДЭК". Расчет происходит на основании установленных в соответствии с законодательством тарифов.

Из материалов дела следует, что Обществу принадлежат на праве собственности следующие объекты:

- канализационная линия протяжённостью 809ДО п.м. ( Свидетельство от 06.03.2008), канализационная насосная станция общей площадью 124,40 кв.м. (Свидетельство от 28.02.2008), через которые оказывает услуги по водоотведению потребителям - собственникам жилых домов, расположенных в посёлке "Радово-1", имеющим подключении к канализационным сетям ЗАО "Косандра";

- водопроводная линия протяжённостью 9000 п.м. (Свидетельство от 05.03.2008), водопроводная линия протяжённостью 327,900 п.м. (Свидетельство от 06.03.2008), водомерный павильон N 2 общей площадью 20,90 кв.м (Свидетельство от 06.03.2008), через которые осуществляет водоснабжение потребителей - собственников жилых домов, расположенных на территории посёлка "Радово-1", имеющих подключение к водопроводным сетям ЗАО "Косандра";

- объекты электросетевого хозяйства - кабельная линия 6 кВ протяжённостью 366 м. (Свидетельство от 05.03.2008), трансформаторная подстанция (Свидетельство от 28.02.2008), с помощью которых происходит передача купленной электрической энергии потребителям - собственникам жилых домов, расположенных на территории посёлка "Радово 1".

В силу положений п. 1 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса ЗАО "Косандра" является организацией коммунального комплекса, которое, имея в собственности объекты и сооружения инфраструктуры коммунального комплекса, обеспечивает водоснабжение, водоотведение на территории поселка Радово-1.

Исходя из вышеизложенного, следует, вся инженерная инфраструктура по водоснабжению, водоотведению и энергоснабжению потребителей - собственников жилых домов, расположенных на территории посёлка "Радово-1" принадлежит ЗАО "Косандра" на праве собственности с 2008 года. Указанная сеть является технологически связанной и в ее границах ни один из потребителей, присоединенных к сети Общества, не имеет возможности приобрести электроэнергию, питьевую воду, получить услуги по содержанию объектов инфраструктуры у иного лица, то есть доля ЗАО "Косандра" составляет 100%.

Следовательно, ЗАО "Косандра" занимает доминирующее положение на рынке оказываемых услуг по электро/водоснабжению, водоотведению на территории поселка "Радово-1" с долей 100 %. Доказательства обратного суду не представлено.

То обстоятельство, что некоторые члены ТСЖ "Радово" заключили договоры на поставку электро и водоснабжения, водоотведения непосредственно с КГУП "Приморский водоканал" и ОАО "ДЭК" не свидетельствует о том, что в спорном периоде (2009 году) ЗАО "Косандра" не занимало доминирующего положения на рынке оказываемых услуг по электро/водоснабжению, водоотведению на территории посёлка "Радово-1" с долей 100 %.

Как следует из решения Управления, правонарушение, совершенное ЗАО "Косандра" выразилось в предъявлении к оплате счетов за электроэнергию, предъявлению к оплате счетов за водоснабжение/водоотведение, без установленного уполномоченным органом исполнительной власти для ЗАО "Косандра" тарифа, результатом чего явилось ущемление интересов членов ТСЖ "Радово-1", в том числе гр-ки Черенковой Н.Н.

Согласно пункту 4 постановления правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке представления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила) коммунальные услуги предоставляются потребителю в порядке, предусмотренном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и настоящими Правилами, на основании договора, содержащего условия предоставления коммунальных услуг и заключаемого исполнителем с собственником жилого помещения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исполнителем услуг согласно п. 3 Правил является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем может быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

При предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю (п. 9 Правил).

Исходя из анализа вышеуказанных норм права, следует, что ЗАО "Косандра" не может являться исполнителем коммунальных услуг, поскольку не является управляющей компанией в связи с незаключением с ним договора на управление жилыми домами в посёлке "Радово-1".

По условиям договора энергоснабжения N 5103 от 30.11.2006, заключенного между ОАО "Дальэнерго" и ЗАО "Косандра", последнее является абонентом, который покупает у гарантирующего поставщика электрическую энергию и через принадлежащие ему сети передает электроэнергию жителям посёлка "Радово-1". Оплата осуществляется на основании счетов ОАО "ДЭК", которые выставляются на сумму 100% заявленных договорных величин расчетного периода. Расчет происходит на основании установленных в соответствии с законодательством тарифов.

Как видно из сводной ведомости начислений и выплат за использование электроэнергии от 25.02.2009 к оплате Черенковой Н.Н. предъявлялась сумма, рассчитанная из тарифа 2,61 руб., установленная Департаментом по тарифам Приморского края Постановлением от 10.12.2008 N 34/6 для категории "Прочие потребители", в то время как следовало предъявлять физическим лицам, эксплуатирующим жилые дома в посёлке "Радово-1" к оплате данную услугу в размере тарифа за электроэнергию для категории "Население".

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и осуществления эксплуатации объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, подлежат регулированию.

Исходя из требований вышеуказанного Федерального закона регулируемые тарифы устанавливаются индивидуально для каждой организации коммунального комплекса, исходя из обоснованных затрат на осуществление регулируемой деятельности организации, а также стоимости основных производственных средств, потребности в инвестициях, в части проведения при необходимости мероприятий по реконструкции эксплуатируемой организацией системы коммунальной инфраструктуры и прогнозируемой прибыли.

Таким образом, организация коммунального комплекса не вправе осуществлять расчеты за регулируемые виды деятельности (в данном случае услуги водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, содержание объектов инфраструктуры) с применением самостоятельно установленных тарифов (цен).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ЗАО "Косандра", являясь организаций коммунального комплекса, в спорном периоде (2009 год) выставляло жителям посёлка "Радово-1", в том числе гражданке Черенковой Н.Н. к оплате счета за водоснабжение/водоотведение, без установленного уполномоченным органом исполнительной власти Общества тарифа. При этом, предъявленные к оплате платежные документы составлены с нарушением требований пункта 38 Правил.

Документы, подтверждающие наличие у ЗАО Косандра" установленного уполномоченными органами исполнительной власти тарифа на услуги водоотведение и водоснабжение на 2009 год отсутствуют. Доказательства обратного суду не представлено.

Довод заявителя жалобы о том, что представленные в материалы дела документы не подтверждают факт предъявления в 2009 году Черенковой Н.Н. к оплате счетов за электроэнергию, водоснабжение и водоотведение, без установленного уполномоченным органом исполнительной власти для Общества тарифа, является необоснованным, поскольку противоречит материалам дела.

При таких обстоятельствах, коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что Общество не имело право взимать плату за услуги электроснабжения, водоснабжения и водоотведения без установления для него тарифа, в том числе в качестве возмещения понесенных затрат и затрат на содержание объектов инфраструктуры.

При этом, коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что поскольку ЗАО "Косандра" не является гарантирующим поставщиком, ресурсоснабжающей организацией, исполнителем коммунальных услуг, Общество не может оказывать собственникам домов посёлка Радово-1 услуги энергоснабжения, водоснабжения, водоотведения.

В рассматриваемым случае ЗАО "Косандра" является для гр-ки Черенковой Н.Н, и членов ТСЖ "Радово-1" организацией, к сетям которой подсоединены энергопринимающие устройства членов ТСЖ, которые подключены к устройствам водоснабжения и водоотведения, находящимся в собственности ЗАО "Косандра" и которое имеет возможность произвести отключение указанных граждан.

При таких обстоятельствах, действия ЗАО "Косандра" по требованию уплаты денежных средств за потребленные коммунальные услуги без установленных для Общества тарифов, являются нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ущемляют интересы гр-ки Черенковой Н.Н. и членов ТСЖ "Радово-1".

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая установленную в пункте 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность арбитражного суда оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что антимонопольный орган доказал факт нарушения предприятием антимонопольного законодательства, поэтому доводы заявителя жалобы о недоказанности факта антимонопольным органом злоупотребления Обществом доминирующим положением на рынке является необоснованным.

Следовательно, решение и предписание Управления 28.07.2011 по делу N 26/06-2011 являются законными.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что порядок производства рассмотрения антимонопольного дела УФАС России по Приморскому краю не нарушен.

Иные доводы заявителя жалобы судебной коллегией отклоняются, поскольку не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

На основании пункта 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает обжалуемое решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ госпошлина, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 15.11.2011 N 2160 в сумме 1.000 рублей, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.11.2011 по делу N А51-12375/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Косандра" из федерального бюджета госпошлину, уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 25.11.2011 N 176 в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Т.А. Солохина А. В. Пяткова