Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 15АП-14106/11

город Ростов-на-Дону

24 января 2012 г.

дело N А53-14328/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Захаровой Л.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ТрансТеплоКом": представитель по доверенности от 31.03.2011 - Пархоменко А.В., паспорт;

от Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" - представитель по доверенности N 125 от 07.12.2011 - Тищенко М.В., паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности N 07 от 10.01.2012 - Зиновьев О.Г., удостоверение;

от Администрации г. Ростова-на-Дону: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом, что подтверждается приобщенным к материалам дела уведомлением о вручении заказной корреспонденции.

от индивидуального предпринимателя Хачатуряна К.С.: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом, что подтверждается приобщенным к материалам дела уведомлением о вручении заказной корреспонденции,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго", общества с ограниченной ответственностью "ТрансТеплоКом"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.10.2011 по делу N А53-14328/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТрансТеплоКом" ИНН 6166075940 ОГРН 110619305489, Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" ИНН 6152000359 ОГРН 1026103720170

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц - Администрации г. Ростова-на-Дону, индивидуального предпринимателя Хачатуряна К.С.

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.06.2011 N 517/02, предписаний N 340/02 и N 341/02,

принятое судьей Лебедевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТрансТеплоКом", (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения управления от 28.06.2011 N 517/02, предписаний от 14.06.2011 N 340/02, 341/02 (дело N А53-14328/2011).

Заявленные требования мотивированы тем, что общество получило тепловые сети "Нива-1", Нива-2", "Нива-ГВС" на основании договора аренды, заключение которого было одобрено собственником - Администрацией г. Ростова-на-Дону. Полагает, что переданное в аренду имущество является движимым.

Муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконными п. 2, п. 5 решения управления от 28.06.2011 N 517/02, предписания от 14.06.2011 N 340/02 (дело N А53-14167/2011).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2011 по ходатайству управления и общества (т. 1, л.д. 75, л.д. 100, т. 2, л.д. 60) дела N N А53-14167/2011 и А53-14328/2011 объединены в одно производство с присвоением N А53-14328/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Администрация г. Ростова-на-Дону (далее - администрация) и индивидуальный предприниматель Хачатурян К.С. (определение от 04.08.2011).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что факт нарушения антимонопольного законодательства подтвержден материалами дела. Расчет взыскиваемых сумм документально обоснован, лицами, участвующими в деле, не опровергнут.

Общество с ограниченной ответственностью "ТрансТеплоКом", Муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просили отменить судебный акт, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Оба заявителя полагают, что переданное в аренду по договору N 367-ДЮ имущество является движимым, в связи с чем нарушение антимонопольного законодательства со стороны общества и предприятия отсутствует, в том числе, отсутствует сговор или иные недобросовестные действия, вменяемые антимонопольным органом. Общество указывает, что отпуск тепловой энергии производился по нормативно установленным тарифам, полагает, что при установлении факта неосновательного обогащения РСТ Ростовской области вправе применить механизм, предусмотренный п. 7 постановления Правительства Российской Федерации от 24.02.2004 N 109 (принять решение об исключении этих расходов из суммы расходов, учитываемых при установлении тарифов на следующий расчетный, в том числе долгосрочный период регулирования). Общество полагает недоказанным определение антимонопольным органом взыскиваемых в доход федерального бюджета сумм, поскольку, по его мнению, антимонопольным органом не исчислен доход общества в понятии, установленном статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации (экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить). Общество также полагает, что судом первой инстанции не был исследован об отсутствии вины в совершении вменяемого деяния.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы, изложенные в апелляционных жалобах, представитель антимонопольного органа дал суду пояснения о правовой позиции управления в отношении апелляционных жалоб, пояснил методику исчисления сумм, подлежащих уплате в федеральный бюджет в связи с нарушением антимонопольного законодательства.

Представитель общества ходатайствовал о приобщении к материалам дела экспертного заключения. Протокольным определением в приобщении заключения к материалам дела отказано.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по заявлению индивидуального предпринимателя Хачатуряна Карена Саркисовича антимонопольным органом возбуждено и рассмотрено с вынесением решения от 28.06.2011 дело о нарушении антимонопольного законодательства N 517/02.

По мнению антимонопольного органа, заключение договора аренды от 28.12.2010 N 367-ДЮ (предмет - тепловые сети, принадлежащие на праве хозяйственного ведения предприятию) между предприятием (арендодателем) и обществом (арендатором) при согласии собственника имущества (администрации) свидетельствует о нарушении указанными лицами норм статей 16, 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Кроме того, администрации вменено нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. По итогам рассмотрения дела антимонопольным органом выданы предписания от 14.06.2011 N 341/02, адресованное обществу, о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 23 665 706 руб. 51 коп., и от 14.06.2011 N 340/02, адресованное обществу и предприятию, о расторжении договора от 28.12.2010 N 367-ДЮ.

Предприятие и общество в обоснование довода об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства ссылаются на движимый характер переданного в аренду имущества.

Между тем, указанный довод, по мнению апелляционной коллегии, во-первых, опровергается материалами дела, во-вторых, - не носит определяющего характера для целей квалификации деяния как нарушающего антимонопольное законодательство.

Антимонопольный орган при вынесении решения от 28.06.2011 посчитал, что администрацией нарушена часть 1 статьи 15 Закона о конкуренции, в соответствии с которой органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе - предоставление необоснованных муниципальных преференций.

Как следует из материалов дела, администрацией последующим одобрением дано согласие на заключение договора от 28.12.2010 N 367-ДЮ (распоряжение от 30.03.2011 N 140 - т. 1, л.д. 140).

Статьей 294 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что государственное или муниципальное унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в пределах, определяемых в соответствии с настоящим Кодексом.

Предприятие не вправе сдавать в аренду принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника (пункт 2 статьи 295 Гражданского кодекса Российской Федерации). Аналогичный запрет установлен частью 2 статьи 18 Закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о получении согласия собственника на совершение предприятием сделки. Аналогичный вывод сделан апелляционным судом при рассмотрении дела N А53-26846/2010 (постановление от 21.06.2011).

Между тем, действительность сделки, исцеленной последующим одобрением собственника, не свидетельствует об отсутствии в действиях совершивших ее лиц признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При указании на движимый характер имущества общество и предприятие ссылаются на выписки из реестра муниципальной собственности (т. 6, л.д. 1-127), где переданное в аренду имущество (тепловые вводы, наружные сети теплоснабжения) обозначено как относящееся к группе объектов 5 (движимое имущество).

Между тем, как следует из договора аренды от 28.12.2010 N 367-ДЮ, подтверждается материалами дела и не опровергается участвующими в деле лицами, в рамках указанного договора передаче подлежали не отдельные тепловые вводы (ответвления от магистральных и распределительных тепловых сетей к отдельным зданиям и сооружениям), а тепловые сети "Нива-1", Нива-2", "Нива-ГВС" как имущественный комплекс. Указанное подтверждается материалами дел А53-26633/2010 и А53-26634/2010. Из судебных актов, вынесенных в рамках указанных дел, следует, что в связи с передачей теплосетей обществу предприятие утратило оборудование, генерирующее тепловую энергию, и ссылалось на невозможность заключения договоров теплоснабжения с кем-либо из потребителей в микрорайоне "Сельмаш".

Суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа о квалификации переданного в аренду имущества как недвижимого со ссылкой на статью 14 Федерального закона от 07.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и п. 1 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. При этом суд указал, что подключение объектов капитального строительства к сетям теплоснабжения носит однократный характер, соответственно сети теплоснабжения неразрывно связаны с объектом капитального строительства, который неразрывно связан с землей. Перемещение сетей теплоснабжения повлечет за собой невозможность поставки тепловой энергии в объект капитального строительства - то есть к невозможности использования их по назначению. Апелляционная коллегия соглашается с указанным доводом.

Общим правилом передачи муниципального имущества в аренду является использование в указанной процедуре конкурсных (аукционных) механизмов.

Из части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции следует, что заключение любых договоров предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества может в исключительных случаях осуществляться без проведения конкурсов или аукционов. Пункт 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в качестве исключения из общего правила право заключения вышеуказанного договора без проведения конкурса или аукциона в случае предоставления указанных прав лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Как видно из материалов дела, администрация согласовала заключение договора от 28.12.2010 N 367-ДЮ как крупную сделку. При этом вопрос о технологической связи передаваемых объектов и имущества контрагента при принятии распоряжения не обсуждался. В последующих пояснениях (т. 3, л.д. 87) администрация указывает, что необходимость передачи имущества обусловлена изношенностью передаваемых тепловых сетей и их сверхнормативными утечками, а также низкой рентабельностью реализации тепловой энергии реализуемой посредством переданных тепловых сетей, в связи с чем, в целях оздоровления финансового состояния предприятия собственником было принято решение о целесообразности совершения предприятием крупной сделки по передаче в аренду обществу тепловых сетей, технологически присоединенных к генерации ООО "Ростсельмашэнерго".

Более того, в материалах дела присутствуют пояснения общества и предприятия, данные антимонопольному органу при рассмотрении дела, и свидетельствующие об обратном (об отсутствии технологической связи теплосетей предприятия и сетей общества).

Суд первой инстанции посчитал, что уклонение от проведения публичных процедур в виде торгов при заключении договора аренды, вероятно, ограничило доступ других хозяйствующих субъектов на рынок услуг теплоснабжения.

Фактически, администрация согласовала передачу в аренду недвижимого имущества. При этом конкурс или аукцион проведен не был.

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

При названных условиях действия администрации по согласованию упомянутого договора аренды правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие статью 15 Закона о защите конкуренции. Аналогичный вывод сделан Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 29.11.2011 N 8799/11.

Из пункта 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции" следует, что предоставление органами местного самоуправления отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи муниципального имущества представляет собой муниципальную преференцию.

В материалы дела представлено приложение к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29.12.2010 N 21/5, согласно которому тариф на тепловую энергию, поставляемую обществом в 2011 году, составляет 1986 руб. 03 коп. Согласно приложению к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.11.2010 N 17/1 аналогичный тариф для предприятия составил 1431 руб. 30 коп.

Статьей 16 Закона о конкуренции запрещено заключение соглашение между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар, либо ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Материалами дела подтверждено осуществление согласованных действий, выразившихся в заключении соглашения, которые безосновательно привели к повышению тарифов на тепловую энергию, реализуемую в микрорайоне "Сельмаш" города Ростова-на-Дону.

Суд первой инстанции указал, что при согласовании договора аренды администрация располагала сведениями о том, что такое согласование приведет к повышению тарифов на реализуемую в городе Ростове-на-Дону тепловую энергию. Таким образом, участие в соглашении предприятия, общества и администрации подтверждено материалами дела.

Общество полагает, что отсутствие его вины в нарушении антимонопольного законодательства подтверждается направлением запроса в РСТ по Ростовской области (т. 3, л.д. 110) и последующим согласованием тарифа (т. 3, л.д. 111). Между тем, указанные действия демонстрируют лишь осведомленность общества об увеличении тарифа на поставку тепловой энергии в связи с заключением договора аренды и не свидетельствует об отсутствии вины в нарушении антимонопольного законодательства.

В процедуре рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление истребовало у общества сведения о доходах, полученных в период с 01.01.2011 по 15.05.2011 от реализации тепловой энергии по сетям, являющимся предметом договора. Сумма санкции, подлежащей перечислению в федеральный бюджет, получена путем сопоставления дохода общества и расчетной величины с применением тарифа, установленного для предприятия. Аналогичный подход был применен антимонопольным органом. к примеру, в рамках дела А53-19991/2010 и был признан обоснованным судебными инстанциями.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в частности, согласно подпункту "к" названного пункта "о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства". Основанием для выдачи предписания является в силу части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим", Закон о защите конкуренции, который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства и получение обществом в результате этого нарушения дохода, антимонопольный орган обоснованно применил к обществу предусмотренную данной нормой меру ответственности.

Как установил антимонопольный орган, в случае, если договор аренды не был бы заключен, потребители тепловой энергии, подключенные к тепловым сетям, являющимся предметом договора, заплатили бы за приобретенную тепловую энергию в период с 01.01.2011 по 15.05.2011 на 23 665 706 руб. 51 коп. меньше. Указанная сумма и явилась тем доходом, который общество согласно предписанию N 341/02 обязано перечислить в федеральный бюджет.

Предписанием N 340/02 антимонопольный орган обязал общество и предприятие расторгнуть договор аренды. Учитывая, что на момент вынесения предписания договор являлся действующим, его действие единожды продлевалось дополнительным соглашением, доводы о неисполнимости предписания в связи с истечением срока действия договора отклоняются.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия полагает оспариваемые в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа от 28.06.2011 N 517/02, предписания от 14.06.2011 N 340/02, 341/02 законными и обоснованными, а потому не подлежащими отмене.

Решение Арбитражного суда Ростовской области по настоящему делу вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, нарушений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дела апелляционной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2011 по делу N А53-14328/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова