Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 16АП-3584/11

г. Ессентуки

23 января 2012 г.

Дело N А20-1144/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Луговой Ю.Б.,

судей: Марченко О.В., Сулейманова З.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Эсангальдеевой Х.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.10.2011 по делу N А20-1144/2011 (под председательством судьи Шокумова Ю.Ж.)

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино- Балкарской Республике (ИНН 0711027218, ОГРН 1020700739344, Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Тарчокова, 18)

к Государственному учреждению "Управление автомобильных дорог" Министерства транспорта, связи и дорожного хозяйства Кабардино-Балкарской Республики (ИНН 0721013895, ОРГН 1060721001197, Кабардино-Балкарская Республика, г. Нальчик, ул. Тургенева, 21),

обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" (ИНН 0707012642, ОГРН 1030700052349, Кабардино-Балкарская Республика, г. Нарткала, ул. Степная, 16),

обществу с ограниченной ответственностью "Консенсус" (ИНН7707679397, ОРГН, 5087746366990, г. Москва, пер. Тихвинский, дом 5, стр. 1),

3-и лица: Государственный комитет Кабардино-Балкарской Республики по размещению заказов для государственных нужд,

общество с ограниченной ответственностью "Южная нерудная компания" о признании недействительными торгов, государственного контракта и договора поручительства.

с участием в заседании представителей:

от ГУ "Управление автомобильных дорог" Министерства транспорта, связи и дорожного хозяйства Кабардино-Балкарской Республики: представитель Бенидзе И.З. на основании доверенности (копия в деле);

от ООО "Партнер" представитель Кясов Т.А. на основании доверенности (копия в деле);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к государственному учреждению "Управление автомобильным дорог" Министерства транспорта, связи и дорожного хозяйства Кабардино-Балкарской Республики (далее - учреждение), обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" (далее - общество "Партнер") и к обществу с ограниченной ответственностью "Консенсус" (далее - общество "Консенсус"), в котором просило:

- признать недействительными торги на право заключения государственного контракта в форме аукциона N 390 "Выполнение работ по нормативному содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального значения и искусственных сооружений на них на 2011-2013 годы для нужд Кабардино-Балкарской Республики";

- признать недействительным государственный контракт от 01.01.2011 N 01-11/П, заключенный между учреждением и обществом "Партнер";

- признать недействительным договор поручительства от 28.12.2010 N 540/2, заключенный между обществом "Партнер" и обществом "Консенсус".

По мнению антимонопольного органа в нарушение норм части 3.1 статьи 34 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) государственный заказчик объединил в рамках одного аукциона (лота) работы по нормативному содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального значения и искусственных сооружений на них без разделения по муниципальным образованиям Кабардино-Балкарской Республики. Указанное привело, по мнению истца к ограничению конкуренции, что в соответствии с частью 4 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) является основанием для признания недействительными торгов и заключенного на их основании государственного контракта. ООО "Партнер" - участник размещения заказа не представил в адрес заказчика договор поручительства, следовательно, государственный контракт заключен в нарушение требований 11 аукционной документации без соответствующего обязательства со стороны участника размещения заказа исполнения контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечены: Государственный комитет Кабардино-Балкарской Республики по размещению заказов для государственных нужд (далее - комитет), общество с ограниченной ответственностью "Южная нерудная компания" (далее - компания).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.10.2011 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. Суд посчитал, что объединение работ в один лот не способствует ограничению конкуренции и напротив, позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства. Доказательства необоснованного ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в аукционе антимонопольным органом не представлены. В связи с этим суд пришел к выводу, что при заключении государственного контракта не допущено нарушения о защите конкуренции, основания для признания его недействительным отсутствуют. Требование о признании недействительными торгов удовлетворению не подлежит, в связи с отказом антимонопольного органа в привлечении к участию в деле в качестве соответчика Государственный комитета Кабардино-Балкарской Республики по размещению заказов для государственных нужд. Договор поручительства, заключенный между обществом "Партнер" и обществом "Консенсус" содержит все существенные условия и не противоречит закону. Доводы истца о несоответствии договора поручительства N 540/2 от 28.12.2010 требованиям статей 361-367 Гражданского кодекса Российской Федерации отклонены, поскольку договор поручительства содержит все существенные условия основного обязательства, которое может возникнуть в будущем, что не противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение суда от 18.10.2011 отменить. Заявитель настаивает на удовлетворении требований, полагает, что объединение в рамках одного аукциона (лота) работ, технологически и функционально не взаимосвязанных направлено на существенное ограничение конкуренции, что в силу части 4 статьи 17 Закона о конкуренции является основанием для признания недействительными торгов и государственного контракта. Антимонопольный орган также считает, что государственный контракт заключен на основании договора поручительства от 28.12.2010 N 540/2, который, по мнению заявителя, является ничтожной сделкой. Учитывая изложенное, управление полагает, что решение суда вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, при неправильном применении норм материального права, а потому подлежит отмене.

В отзыве ГУ "Управление автомобильных дорог" Министерства транспорта, связи и дорожного хозяйства Кабардино-Балкарской Республики считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит оставить без изменения обжалуемый судебный акт.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие антимонопольного органа, общества "Консенсус" и комитета, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Информация о времени и месте судебного заседания вместе с соответствующим файлом размещена 07.12.2011 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители учреждения и общества просили оставить без изменения обжалуемый судебный акт, как соответствующий нормам права и обстоятельствам дела.

Рассмотрев материалы дела в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого решения, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установил суд, на основании заявки учреждения от 08.11.2010 года N 05-896, комитетом размещен государственный заказ в форме открытого аукциона N 390 "Выполнение работ по нормативному содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального значения и искусственных сооружений на них на 2011-2013 годы для нужд Кабардино-Балкарской Республики" (далее - Заказ N 390) (том 1, л.д. 49).

Информация о проведении аукциона размещена на официальном сайте уполномоченного органа и в средствах массовой информации 12.11.2010 (том 1, л.д. 88-104).

В соответствии с протоколом открытого аукциона N А390/2 от 15.12.2010 к аукциону допущены ООО "Южная нерудная компания" и общество "Партнер". Победителем аукциона признано общество "Партнер" сделавшее предложение по цене аукциона в сумме 892 911 764, 21 рублей (том 1, л.д. 41)

По результатам аукциона между учреждением (заказчик) и обществом "Партнер" (подрядчик) заключен государственный контракт от 01.01.2011 N 01-11/П (том 1, л.д. 53-82). В обеспечение исполнения обязательств по контракту учреждению обществом "Партнер" представлен договор поручительства от 28.12.2010 N 540/2, заключенный с обществом ООО "Консенсус" (поручитель) (том 1, л.д. 45-48).

По условиям договора поручительства N 540/2 от 28.12.2010 ООО "Консенсус" обязалось выступить в качестве поручителя и обеспечить исполнение государственного контракта в пределах 89 739 875, 8 рублей, что составляет 10% начальной (максимальной) цены государственного контракта.

Ссылаясь, что государственный контракт заключен учреждением в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, части 3 статьи 17 Закона о конкуренции, антимонопольный орган обратился в суд с настоящим иском.

Антимонопольный орган считает, что нарушение части 3 статьи 17 Закона о конкуренции выразилось в том, что учреждение совместило в предмете аукциона работы, не связанные между собой технологически и функционально, тем самым, ограничив конкуренцию между участниками аукциона.

Разрешая спор, суд правомерно указал на отсутствие в действиях учреждения вменяемых управлением признаков нарушения Закона о размещении заказов и антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона. Порядок размещения заказа путем проведения аукциона установлен главой 3 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 2.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Таким образом, в ходе одного аукциона могут быть проведены торги по нескольким лотам, по каждому из которых заключается отдельный контракт.

Законом N 94-ФЗ порядок формирования лотов для проведения торгов не регулируется. По смыслу норм указанного Закона заказчик самостоятельно принимает решение в отношении предмета размещаемого заказа.

Закон N 94-ФЗ не ограничивает возможность включения в состав каждого лота (предмета государственного (муниципального) контракта, заключаемого с его победителем) разноименных (разнородных) товаров. Однако, заказчику необходимо учитывать положения статьи 17 Закона о конкуренции, запрещающие не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В частности, в соответствии с частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Ввиду того, что законодательством не раскрывается понятие функциональной и технологической взаимосвязи работ (услуг), являющихся предметом торгов, вопрос об объединении разнородных работ (услуг) в один лот должен решаться в каждой конкретной ситуации исходя из функциональных характеристик конкретных работ (услуг).

В соответствии с представленной в материалы дела документацией об аукционе, подлежащие выполнению работы определены как работы по содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них проводимые систематически на всем протяжении дорог в соответствии с техническими правилами ремонта и содержания автомобильных дорог ВСН 24-88 и ОДН 218.024.-2002, с целью обеспечения на период действия государственного контракта круглосуточного бесперебойного и безопасного движения транспортных средств, а также снижения уровня дорожно-транспортных происшествий. Общая протяженность дорог составляет 2 907,29 км. (том 4, л.д.19-24).

В состав работ входят: поддержание дороги (отвода, землеполотна и водоотвода) в чистоте и порядке (скашивание травы, очистка и устранение повреждений дренажных устройств, скашивание травы и т.п), содержание дорожной одежды (очистка дорожных покрытий от мусора, устранение мелких деформации, исправление бордюров, заливка трещин), обслуживание искусственных сооружений (очистка от пыли и мусора, исправление мелких повреждений, уборка снега и льда, укрепление откосов и участков насыпи), организация и обеспечение безопасности движения (уход за знаками, нанесение разметки, окраска элементов обустройства и т.п), зимнее содержание дорог (патрульная очистка дорог, очистка от снега и льда автобусных остановок, уборка лавинных отложений и т.п.), озеленение дорог и прочие работы (оценка качества содержания дорог, инвентаризация и паспортизация дорог, организация дежурно -диспетчерской службы).

Таким образом, оценив положения аукционной документации, суд первой инстанции обоснованно признал работы, выступающие комплексным предметом торгов, связанными по значимыми критериям (технологически и функционально) и сделал правильный вывод о том, что размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

При таких обстоятельствах действия учреждения не могут рассматриваться как нарушающие требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Доказательства необоснованного ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в аукционе антимонопольным органом не представлены, как не представлено доказательств, со ссылками на нормативное обоснование, нарушений допущенных при проведении торгов на право заключения государственного контракта. Отсутствие таких нарушений при проведении торгов на право заключение государственного контракта не отрицается самим антимонопольным органом.

Утверждение антимонопольного органа о ничтожности договора поручительства N 540/2 от 28.12.2010 судом отклоняется, как основанное на неверном толковании норм материального права.

Согласно пункта 4 статьи 29 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно.

Однако в соответствии с пунктом 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" стороны вправе заключить договор поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. При этом в тексте договора поручительства должны содержаться сведения позволяющие определить, по какому обязательств у предоставлено обеспечение, то есть индивидуально определить главное требование, которое обеспечено поручительством.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условие о предмете договора, как и любые другие условия, в случае неясности их буквального значения в соответствии со статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат определению путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом, либо путем выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора, предшествующих договору переговоров и переписки, последующего поведения сторон.

Оспариваемый договор поручительства не противоречит вышеприведенным нормам права. Содержит все существенные условия для данного вида договора. Основное обязательство, которое может возникнуть в будущем, определено сторонами в заявлении от 28.12.202010 на оказание услуг поручительства, являющимся приложением к договору поручительства N 540/2 от 28.12.2010 (том 5, л.д. 137), что не противоречит статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К тому же антимонопольный орган не доказал свою заинтересованность в оспаривании данной сделки, что по смыслу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является самостоятельным основанием для отказа в иске.

При таких обстоятельствах принятый по делу судебный акт является законным и обоснованным, вынесенным на основании полного, всестороннего исследования всех фактических обстоятельств и материалов дела.

Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель (антимонопольный орган) освобожден от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.10.2011 по делу N А20-1144/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

О.В. Марченко З.М. Сулейманов