Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 20АП-6655/11

г. Тула

27 января 2012 г.

Дело N А54-3156/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25.01.2012.

Полный текст постановления изготовлен 27.01.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Еремичевой Н.В.,

судей: Тиминской О.А.,

Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Атавиной В.Ю.,

при участии:

от ООО "Базовый элемент" (ОГРН 1036210008273, г. Рязань, ул. Есенина, д. 45): Токмакова С.А. - представителя (доверенность от 12.01.2011),

от Межрайонной ИФНС России N 3 по Рязанской области (ОГРН 1046213016409, г. Рязань, ул. Горького, д. 1 а): не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от УФНС России по Рязанской области (г. Рязань, пр. Завражнова, д. 5): не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 3 по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 17.11.2011 по делу N А54-3156/2011 (судья Котлова Л.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Базовый элемент" (ОГРН 1036210008273, г. Рязань, ул. Есенина, д. 45) (далее по тексту - ООО "Базовый элемент", Общество) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Рязанской области (ОГРН 1046213016409, г. Рязань, ул. Горького, д. 1 а) (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 3 по Рязанской области, Инспекция, налоговый орган) от 15.04.2011 N 889 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решения Инспекции от 15.04.2011 N 75 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, решения УФНС России по Рязанской области (г. Рязань, пр. Завражнова, д. 5) от 06.06.2011 N 15-12/06463 и об обязании устранить нарушение прав и законных интересов ООО "Базовый элемент" путем возмещения из федерального бюджета НДС в сумме 1 034 153 руб.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 17.11.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением суда, Межрайонная ИФНС России N 3 по Рязанской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

УФНС России по Рязанской области и Межрайонная ИФНС России N 3 по Рязанской области своих представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается имеющимися в материалах дела уведомлениями.

На основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривалось в отсутствие представителей Управления и Инспекции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, заслушав пояснения представителя Общества, явившегося в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 18.10.2010 ООО "Базовый элемент" представило в Межрайонную ИФНС России N 3 по Рязанской области налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года, в которой Общество заявило к возмещению из федерального бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 1 350 366 руб.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной Обществом налоговой декларации.

Выявленные налоговым органом в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте камеральной налоговой проверки от 01.02.2011 N 5334.

По результатам рассмотрения материалов проверки Межрайонной ИФНС России N 3 по Рязанской области принято решение от 15.04.2011 N 889 об отказе в привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Также 15.04.2010 Инспекция вынесла решение N 75 об отказе Обществу в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 034 153 руб.

Принятые Инспекцией решения мотивированы тем, что Обществом необоснованно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 1 034 153 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Орион" по оказанию услуг по ямочному ремонту, прокладке пешеходных дорожек, устройству отмостки, планировки территории (по договору подряда от 30.06.2010 N 36/06-1).

На основании ст.ст. 101, 101.2 НК РФ налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Рязанской области с апелляционной жалобой на указанные решения Инспекции.

Решением Управления от 06.06.2011 N 15-12/06463 оспариваемые решения оставлены без изменения.

В подтверждение данного вывода Межрайонная ИФНС России N 3 по Рязанской области указала на ненадлежащее оформление счетов-фактур по ООО "Орион"; отсутствие в налоговом органе заявления об отказе в применении льготы, предусмотренной пп.22 п.3 ст.149 НК РФ, при строительстве жилого дома, так как реализация жилого дома подразумевает освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость; отсутствие документов, подтверждающих продление разрешения на строительство многоквартирного жилого дома по адресу: г. Кораблино, ул. Спортивная, д. 1 от 17.09.2002 N 48.

Не согласившись с решениями Инспекции от 15.04.2011 N 889 и от 15.04.2011 N 75 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, а также с указанным решением УФНС России по Рязанской области, ООО "Базовый элемент" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался п. 1 ст. 171 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), согласно которой налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Условия применения налоговых вычетов по строительно-монтажным работам установлены в абзаце 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ, а именно: вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Порядок применения налоговых вычетов, указанных в пунктах со 2 по 12 ст. 171 НК РФ, определен в ст. 172 НК РФ.

Вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

В соответствии с абзацами 1 и 2 п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику на основании счетов-фактур, после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Кроме того, в письме Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 28.11.2008 N ШС-6-3/862@ "О порядке применения вычетов по НДС по объектам недвижимости (основным средствам)" (в редакции письма ФНС РФ от 19.01.2009 N ШС-17-3/11@) в связи с запросами налоговых органов о порядке применения с 01.01.2006 вычетов по налогу на добавленную стоимость при строительстве объектов недвижимости, а также при приобретении основных средств, в случае если при вводе этих объектов в эксплуатацию налогоплательщик начинает использовать их одновременно как в облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операциях, разъяснено, что с 01.01.2006 на основании абзацев первого и третьего пункта 6 статьи 171 Кодекса применяется особый порядок вычетов при строительстве объектов недвижимости (основных средств), который предусматривает возможность принятия к вычету до окончания строительства этих объектов недвижимости (основных средств) сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками), сумм налога, предъявленных налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, сумм налога, исчисленных налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, а также сумм налога, предъявленных налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства. Указанные нормы, устанавливающие особые правила применения налоговых вычетов при строительстве объектов недвижимости (основных средств), предусматривают ускоренные вычеты сумм налога до ввода их в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что ООО "Базовый элемент" является плательщиком налога на добавленную стоимость в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании договора купли-продажи недвижимого имущества 16.10.2006 N 1 Общество приобрело у ООО "Дуэт" объект незавершенного строительства (многоквартирный жилой дом) общей площадью 3 372,5 кв.м по адресу г. Кораблино, ул. Спортивная, дом 1.

ООО "Базовый элемент" 02.05.2007 заключило с администрацией Муниципального образования - Кораблинский муниципальный район Рязанской области заключило N С-50-07 аренды земельного участка, расположенного по адресу: г. Кораблино, ул. Спортивная, 1, с кадастровым N 62:06:0010510:0004, который зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Рязанской области 15.08.2007.

Для целевого использования указанного земельного участка Общество (Заказчик) 30.06.2010 заключило с ООО "Орион" (Подрядчик) договор подряда N 30/06-1 на определенные в приложении N1 договора строительно-монтажные работы.

Таким образом, при строительстве объекта - многоквартирного жилого дома подрядным способом, налогоплательщик являлся одновременно инвестором и заказчиком-застройщиком.

В подтверждение совершения финансово-хозяйственных операций с ООО "Орион" Общество представило в материалы дела: договор поставки от 30.06.2010 N 30/06-1 с приложением; акты о приемке выполненных работ: от 03.08.2010 N 1, от 10.08.2010 N 2, от 20.08.2010 N 3, от 13.09.2010 N 4, от 27.09.2010 N 5; справки о стоимости выполненных работ и затрат: от 03.08.2010 N 1; от 10.08.2010 N 2, от 20.08.2010 N 3, от 13.09.2010 N 4, от 27.09.2010 N 5; счета-фактуры: от 03.08.2010 N 24, от 12.08.2010 N 26, от 20.08.2010 N 30, от 13.09.2010 N 27, от 27.09.2010 N 28; книгу покупок за 3 квартал 2010 года, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 01, 90, 60, 62, 76, 19, 10, 08; платежные поручения.

Как установлено судом, ООО "Базовый элемент" соблюден предусмотренный статьей 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов.

Ссылка Инспекции на подписание первичных учетных документов по финансово-хозяйственным операциям ООО "Базовый элемент" с ООО "Орион" неуполномоченным лицом, поскольку они подписаны от имени контрагента Колбовской Л.П., в то время как директором данной организации согласно выписке из ЕГРЮЛ является Левина Ю.В., апелляционной коллегией отклоняется, так как полномочия Колбовской Л.П. на подписание от имени ООО "Орион" договора, первичных документов подтверждены приобщенной к материалам дела доверенностью от 21.06.2010 N 1, выданной ей генеральным директором ООО "Орион" Левиной Ю.В.

Поскольку Межрайонная ИФНС России N 3 по Рязанской области указала на недостоверность первичных документов, выписанных от имени ООО "Орион", то именно на Инспекции лежит обязанность доказать факт подписания спорных документов неуполномоченными лицами.

Между тем бесспорных доказательств того, что Колбовская Л.П. не имела полномочий на подписание от имени ООО "Орион" первичных учетных документов по финансово-хозяйственным операциям организации с ООО "Базовый элемент", а также того, что об этих обстоятельствах было или должно было быть известно Обществу, налоговый орган не представил.

То обстоятельство, что счета-фактуры подписаны другим лицом, а не директором, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий.

Кроме того, как справедливо отмечено судом первой инстанции, налоговый орган не предоставил ООО "Базовый элемент" возможности до составления акта проверки представить пояснения, документы или осуществить внесение исправлений в представленные им счета-фактуры в соответствии с действующим законодательством.

Инспекция не реализовала в порядке статьи 88 НК РФ свое право на истребование у налогоплательщика объяснений и внесение исправлений в представленные им счета-фактуры, тем самым допустила формальный подход при решении вопроса о праве Общества на применение налоговых вычетов.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Базовый элемент" представлены в налоговый орган все необходимые документы (книга продаж за 3 квартал 2010 года, книга покупок за 3 квартал 2010 года, счета-фактуры, исправленные счета-фактуры, акты, оборотно-сальдовые ведомости, договоры), подтверждающие обоснованность заявленных вычетов. При этом реальность осуществления работ, оказания услуг по спорным счетам-фактурам налоговым органом не опровергается.

Кроме того, в настоящее время жилой дом построен и введен в эксплуатацию (разрешение на ввод в эксплуатацию от 30.09.2010 N 2/в-10 (т. 2, л.д. 106).

В материалы дела ООО "Базовый элемент" также представило разрешение на строительство жилого дома, которое продлено по заявлению Общества до 31.12.2013 (т. 9, л.д.72-73).

Таким образом, у ООО "Базовый элемент" имелось право на применение налоговых вычетов по НДС по вышеуказанным работам (услугам), в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал недействительными решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.04.2011 N 889 и решение об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 15.04.2011 N 75.

Кроме того, пунктом 2 статьи 101.2 НК РФ предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 140 НК РФ жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

В соответствии со статьей 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы вышестоящий налоговый орган вправе:

- оставить жалобу без удовлетворения;

- отменить акт налогового органа и назначить дополнительную проверку;

- отменить решение и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении;

- изменить решение и вынести новое решение.

Исходя из анализа указанных норм следует, что решение принимается по итогам рассмотрения жалобы, тем самым, ограничивая вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) пределами (предметом) такой жалобы.

При этом рассмотрение вышестоящим налоговым органом жалоб не предполагает ухудшение положения налогоплательщика, иначе это препятствовало бы свободному волеизъявлению лица на реализацию своего права на обжалование принятого в отношении него решения.

Рассмотрение жалоб в порядке статьи 140 НК РФ, являясь формой обеспечения защиты и гарантий соблюдения прав налогоплательщиков, затрагивает права и законные интересы налогоплательщика в случае, если по своему содержанию решение вышестоящего налогового органа дает право предъявления к нему каких-либо требований.

Налогоплательщик самостоятельно определяет, в каком объеме и порядке он будет обжаловать ненормативный правовой акт, а также предмет и основания жалобы.

Как установлено судом, Управление в своем решении от 06.06.2011 N 15-12/06463 привело доводы, которые отсутствуют в обжалуемом в апелляционном порядке решении Межрайонной ИФНС России N 3 по Рязанской области от 15.04.2011 N 889.

Управление Федеральной налоговой службы по Рязанской области, оставляя апелляционную жалобу без удовлетворения, вместе с тем указало на то, что в Межрайонную ИФНС России N 3 по Рязанской области заявление от ООО "Базовый элемент" об отказе в применении льготы от 15.10.2009 исх. N 19 не поступало, о чем свидетельствует журнал входящей корреспонденции за период с 15.10.2009 по 11.01.2010.

Кроме того, согласно учетной политике налогоплательщика на 2010 год положений об отказе от освобождения от обложения налогом на добавленную стоимость не предусмотрено. Объект в период незавершенного строительства не использовался и в будущем не будет использоваться в операциях, признаваемых объектом налогообложения НДС.

При таких обстоятельствах суд апелляционный инстанции считает, что решение Управления от 06.06.2011 N 15-12/06463 противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что строительные работы, выполненные подрядными организациями по договору строительного подряда в период строительства жилого дома, являются операциями по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, и поэтому освобождаются от налогообложения на основании пп. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Следовательно, строительно-монтажные работы, выполненные подрядными организациями по договорам строительного подряда и принятые застройщиками (заказчиками), являются объектами налогообложения НДС.

Из пп. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ следует, что порядок освобождения от налогообложения операций, перечисленных в названных подпунктах, применяется только при реализации (в том числе инвесторами) жилых помещений (долей в них) по договору купли-продажи, а также при передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир по договору купли-продажи.

Указанный порядок освобождения не распространяется на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями.

Данная льгота также не распространяется на операции по передаче имущественных прав на жилые помещения (долей в них).

Кроме того, согласно п.5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг). Не допускается отказ или приостановление от освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ).

В соответствии с перечисленными нормами права заявитель при принятии решения о намерении начать в налоговом периоде (квартале, но не позднее 1-го числа налогового периода) реализацию квартир, то есть передачу права собственности и оформления в установленном порядке договоров купли - продажи квартир с покупателями, их регистрации в регистрирующем органе, актов приема - передачи квартир, вправе подать такое заявление.

Распространение налоговым органом льготируемых операций по передаче права собственности, оформленного в установленном порядке, по договорам купли-продажи - реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них (пп. 22), и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир (пп. 23), на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями, противоречит п. 1 ст. 146 НК РФ и ст. 155 НК РФ.

В Налоговом кодексе Российской Федерации (п.1 ст. 146 НК РФ и ст. 155 НК РФ) законодатель установил, что если при осуществлении экономической деятельности, в том числе и в период капитального строительства жилого дома, налогоплательщик осуществляет операции по продаже незавершенного строительства объекта недвижимости (жилого дома), осуществляет уступку своих имущественных прав на объект недвижимого имущества, заключает соглашение о предоставлении отступного или новации, то такие операции являются объектом обложения НДС, в связи с чем налог на добавленную стоимость по ним исчисляется и уплачивается в бюджет.

Таким образом, в проверяемом периоде подрядчики (продавцы строительных материалов) не осуществляли реализацию заявителю жилого дома, жилых помещений или в долей в них, они осуществляли реализацию работ, услуг (товаров) по договорам строительного подряда, заключенным с Обществом.

За выполнение строительно-монтажных работ по договору подрядчики выставили налогоплательщику счета-фактуры. Заявителем данные работы приняты к учету, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Подрядчик правомерно выставил Обществу соответствующие счета-фактуры за выполненные по договору работы, предъявив ему в соответствии со ст. 168 НК РФ сумму налога к уплате, а налогоплательщик правомерно в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ применил налоговые вычеты по НДС и заявил налог к возмещению.

То обстоятельство, что после завершения строительства жилого дома и принятия его в эксплуатацию заявитель может совершать, в том числе операции по реализации жилых помещений, которые в силу пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), не влияет на правомерность применения Обществом налоговых вычетов до начала реализации квартир в период незаконченного строительства жилого дома, так как законодатель в п.3 и 4.ст.170 и абзаце 4 и 5 п. 6 ст. 171 НК РФ определил порядок восстановления принятых ранее к вычету сумм НДС, при условии, что объекты недвижимости начинают использоваться для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ.

Однако налогоплательщик представил в материалы дела доказательства, что в последующем, то есть в налоговом периоде после окончания строительства первой очереди дома, он использовал квартиры в операциях, облагаемых НДС, то есть в 4 квартале 2010 года стал продавать квартиры с учетом суммы НДС 18% (заключал договоры купли-продажи с учетом НДС 18%; выставлял счета-фактуры с учетом НДС 18%; учитывал операции в книге продаж с учетом НДС 18%; получал оплату, в том числе НДС 18%, и отражал поступившую сумму НДС 18% в налоговой декларации за 4 квартал 2010 года к уплате в федеральный бюджет).

Довод налогового органа о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, предусмотренной п. 3 ст. 149 НК РФ, также не может быть признан судом апелляционной инстанции обоснованным.

Порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от льготы при совершении им соответствующих действий, определенно свидетельствующих о направленности его волеизъявления на применение общей системы налогообложения по НДС. Действующее законодательство не предусматривает направление налогоплательщику со стороны налогового органа какого-либо документа, подтверждающего или опровергающего его право на отказ от освобождения от налогообложения.

Поскольку предусмотренная п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации возможность освобождения от налогообложения является льготой, то ООО "Базовый элемент" вправе в любой момент отказаться (но использовать это только в последующем квартале, в котором будет осуществляться передача права собственности, оформленная в установленном порядке) от использования этой льготы, что по существу и сделано:

- издан приказ от 01.03.2007 N 3-С;

- заявление от 15.10.2009 исх. N 19 в порядке п. 5 ст. 149 НК РФ направлено совместно с налоговыми декларациями и отчетами заказной почтовой корреспонденцией;

- исчислен НДС по строительным и ремонтным работам и указанные операции отражены в бухгалтерском и налоговом учете, в представленных налоговых декларациях по НДС за предыдущие и последующие налоговые периоды;

- исчислена налоговая база по НДС за 4 квартал 2010 года в размере 1 013 767 рублей, сумма налога по ставке 18% (графа 5 строки 010 раздела 3 декларации), подлежащая уплате в бюджет, - 182 478 руб.

- в договоре купли-продажи от 19.11.2010 указано на включение в состав цены сумм налога на добавленную стоимость 18 % - 182 478 руб., счета-фактуры выставлены с учетом сумм налога на добавленную стоимость;

- операции по реализации квартиры отражены в книге продаж за 4 квартал 2010 года.

С учетом изложенного вывод о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, так как в журнале регистрации входящей корреспонденции налогового органа отсутствует запись о приемке заявления от 15.10.2009 N 19, не свидетельствует о его обоснованности.

Неотражение налоговым органом в журнале входящей почтовой корреспонденции, на который ссылается налоговый орган, заявления от 15.10.2009 исх. N 19, направленного по почте, с учетом подтверждения заявителем факта его отправки, не может служить доказательством несоблюдения заявительного порядка отказа от льготы.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Поскольку суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дал оценку всем представленным сторонами в дело доказательствам, нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено, то основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 17.11.2011 по делу N А54-3156/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N3 по Рязанской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном ч.1 ст.275 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

О.А. Тиминская Е.Н. Тимашкова