Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 15АП-14411/11

город Ростов-на-Дону

30 января 2012 г.

дело N А53-13373/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Крылова С.С. (доверенность от 10.01.2012), представитель Мовсаева Т.С. (доверенность от 10.01.2012), представитель Чачхалия Э.М. (доверенность от 25.01.2012)

от ответчика: представитель Аленин Г.В. (доверенность от 23.01.2012 N 2), представитель Кабина О.Л. (доверенность от 10.01.2012 N 1)

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газсервис" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25 ноября 2011 года по делу N А53-13373/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Газсервис" (ОГРН 1026102216788, ИНН 6150031369)

к обществу с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений" (ОГРН 1026102768790, ИНН 6155920900)

о расторжении договоров субподряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений" (ОГРН 1026102768790, ИНН 6155920900)

к обществу с ограниченной ответственностью "Газсервис" (ОГРН 1026102216788, ИНН 6150031369)

о взыскании задолженности и неустойки,

при участии третьего лица Администрации Октябрьского района Ростовской области (ОГРН 1026101413150, ИНН 6125011930),

принятое судьей Шиловой В.Д.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газсервис" (далее - ООО "Газсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений" (далее - ООО "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений", ООО "СПОВК", ответчик) о расторжении договоров субподряда (с учетом уточнения) от 01.03.2011 N 11 - с 01.07.2011, от 01.03.2011 N 12 - с 01.03.2011, от 01.03.2011 N 13 - с 01.03.2011.

Исковые требования мотивированы существенным нарушением ответчиком договоров субподряда, а также существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

ООО "СПОВК" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с встречным иском к ООО "Газсервис" о взыскании (с учетом уточнения) 1 061 114 руб. 42 коп. задолженности по договору субподряда от 01.03.2011 N 11 и 84 165 руб. 22 коп. неустойки.

Встречные исковые требования мотивированы наличием у ООО "Газсервис" задолженности перед ООО "СПОВК" по оплате выполненных работ по договору субподряда от 01.03.2011 N 11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Октябрьского района Ростовской области (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2011 расторгнуты договоры субподряда от 01.03.2011 N 11, от 01.03.2011 N 12, от 01.03.2011 N 13, заключенные между ООО "Газсервис" и ООО "СПОВК". В остальной части первоначального иска отказано. С ООО "Газсервис" в пользу ООО "СПОВК" взыскано 1 013 072 руб. 05 коп. задолженности, 81 418 руб. 18 коп. неустойки, а также 11 368 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины и 200 руб. 00 коп. расходов на получение выписки из ЕГРЮЛ. В остальной части встречного иска отказано.

Решение мотивировано существенным нарушением ответчиком договоров субподряда и существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, а также наличием у ООО "Газсервис" задолженности перед ООО "СПОВК" по оплате выполненных работ по договору субподряда от 01.03.2011 N 11.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2011 по делу N А53-13373/2011 изменить, расторгнуть договоры субподряда от 01.03.2011 N 11 - с 01.07.2011, от 01.03.2011 N 12 - с 01.03.2011, от 01.03.2011 N 13 - с 01.03.2011, взыскать с ООО "Газсервис" в пользу ООО "СПОВК" 624 546 руб. 45 коп. задолженности, 80 465 руб. 49 коп. неустойки, распределить расходы по госпошлине и расходы на получение выписки из ЕГРЮЛ в соответствии с принятым новым судебным актом.

Апелляционная жалоба истца мотивирована тем, что суд первой инстанции неполно исследовал имеющиеся в деле доказательства, которые определяют конкретную дату расторжения договоров субподряда, а также неправильно рассчитал размер задолженности и сумму неустойки.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу истца просит оставить ее без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2011 по делу N А53-13373/2011 отменить в части расторжения договоров субподряда от 01.03.2011 N 11, от 01.03.2011 N 12, от 01.03.2011 N 13, заключенных между ООО "Газсервис" и ООО "СПОВК".

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована тем, что факт отсутствия у ООО "СПОВК" лицензии на пользование недрами в рамках договорных отношений с ООО "Газсервис" правового значения не имеет, а работы по договорам субподряда от 01.03.2011 N 12, от 01.03.2011 N 13 ООО "СПОВК" не имело возможности выполнять по вине ООО "Газсервис", которое не обеспечило допуск на объекты и не осуществило передачу имущества.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика просит оставить ее без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Газсервис" (генподрядчик) и ООО "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений" (субподрядчик) 01.03.2011 были заключены аналогичные по содержанию договоры субподряда: N 11 на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район), N 12 на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Эксплуатационные затраты на содержание комплекса погружных насосов и очистных сооружений" (шахта "Южная" г. Шахты), N 13 на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Водоотливной комплекс (погружные насосы) - эксплуатационные затраты на 1 год" (ш/у "Шолоховское" Тацинский район).

По условиям договора от 01.03.2011 N 11 субподрядчик обязался по заданию генподрядчика своевременно и в полном объеме выполнить работы в целях реализации рабочего проекта, и сдать результаты работы генподрядчику.

Аналогичными по содержанию пунктами 1.3 договоров установлен срок выполнения работ по договорам: начало - с момента подписания договора, окончание - 25.12.2011.

В соответствии с п. 2.1 цена договора N 11 составляет 48 394 620 руб., в том числе НДС 18 % - 7 382 230 руб. Цена договора включает стоимость работ, а также все налоги, сборы и иные обязательные платежи, которые субподрядчик уплачивает в связи с исполнением договора (п. 2.2 договора).

Согласно п. 2.4 договора стоимость услуг генподрядчика (в том числе консультационных, по сдаче отчетности и иных), оказываемых субподрядчику, устанавливается в размере 8 % от стоимости работ. Генподрядчик производит оплаты субподрядчику стоимости работ после удержания стоимости услуг генподрядчика.

Субподрядчик обязан в течение 3 рабочих дней со дня окончания работ (этапа) представить генподрядчику составленный в 2 (двух) экземплярах подписанный уполномоченным представителем субподрядчика акт приемки выполненных работ (этапа) по форме КС-2, КС-3 (п. 3.4 договора).

В силу п. 3.7 договора расчет с субподрядчиком за выполненные работы осуществляется генподрядчиком на основании счета, выставленного в соответствии с актом выполненных работ (этапа), подписанным уполномоченными на то лицами и производится в течение 5 дней после поступления бюджетных средств на расчетный счет генподрядчика путем безналичного перечисления генподрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Согласно п. 4.4 договора генподрядчик обязан принять и оплатить надлежаще выполненные работы.

Дополнительным соглашением N 1 от 02.03.2011 установлен следующий срок выполнения работ по договору N 11 от 01.03.2011: начало - 19.02.2011, окончание - 25.12.2011.

Дополнительным соглашением N 2 от 03.03.2011 стоимость услуг генподрядчика установлена в размере 10,8 % от стоимости работ. Генподрядчик производит оплату субподрядчику стоимости выполненных работ после удержания стоимости услуг генподрядчика (в порядке, предусмотренном п.3.7 настоящего договора).

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (п. 1 ст. 451 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, право пользования недрами, предоставленное ООО "СПОВК" согласно лицензиям: РОСТ 01775 ПГ с целью эксплуатации водоотливного комплекса шахты "Южная"; РСТ 01830 ПГ с целью эксплуатации водоотливных комплексов ШУ "Шолоховское"; РСТ 02230 ПГ с целью эксплуатации комплекса сооружений по приемке и очистке шахтных вод шахты им. С.М. Кирова, прекращено, что подтверждается приказами N 103, N 104, N 105 от 25.03.2011, выпиской из протоколов N 43 заседания Комиссии для рассмотрения заявок о предоставлении права пользования участками недр, по внесению изменений, дополнений и переоформлению лицензии, а также по досрочному прекращению права пользования недрами на территории Ростовской области 22 марта 2011 г. Более того, на основании решения Комиссии для рассмотрения заявок о предоставлении права пользования участками недр, по внесению изменений, дополнений и переоформлению лицензий, а также по досрочному прекращению права пользования недрами на территории РО (протокол от 22.03.2011 N 43) Департаментом по недропользованию по ЮФО Федерального агентства по недропользованию были изданы приказы "Об оформлении лицензии на пользование недрами ООО "Газсервис" N 110, 113, 114 от 28.03.2011, согласно которым ООО "Газсервис" были выданы лицензии на пользование недрами с целью строительства и эксплуатации: водоотливного комплекса шахты "Южная", водоотливного комплекса шахты ШУ "Шолоховское", комплекса сооружений по приемке и очистке шахтных вод шахты им. С.М. Кирова. Наличие лицензий позволяет генподрядчику - ООО "Газсервис" самостоятельно выполнять виды работ, предусмотренные договорами субподряда 11, 12, 13 от 01.03.2011. Кроме того, ответчик не приступил к выполнению работ по договорам субподряда N 12 N 13, в связи с чем истцом в адрес ООО "СПОВК" была направлена претензия исх. N 115 от 25.03.2011 с требованием заключить соглашение о расторжении договоров в добровольном порядке. Претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (п. 2 ст. 452 ГК РФ).

Истец направлял ответчику уведомление N 106 от 23.03.2011 о расторжении договоров субподряда N 12 от 01.03.2011, N 13 от 01.03.2011; претензию N 115 от 25.03.2011 о расторжении договоров субподряда N 12, N 13.

Письмом исх. N 143/5 от 28.03.2011 ООО "СПОВК" направило в адрес истца отказ в расторжении договоров.

ООО "Газсервис" направило в адрес ООО "СПОВК" уведомление исх. N 275 от 19 мая 2011 г. о расторжении договоров субподряда N 11 от 01.03.2011, N 12 от 01.03.2011, N 13 от 01.03.2011, в связи с отсутствием правовых оснований для продолжения работы на водоотливных комплексах, согласно вышеуказанным договорам.

При направлении указанного уведомления истец руководствовался протоколом N 43 от 22.03.2011 Департамента по недропользованию по Южному Федеральному Округу Федерального агентства по недропользованию (приказ N 103 от 25.03.2011 "О досрочном прекращении права пользования недрами, предоставленного ООО "СПОВК" с целью эксплуатации водоотливных комплексов ГУ "Шолоховское" и шахты "Тацинская"), в соответствии с которым право пользования недрами прекращено с 25.03.2011.

Приказом N 104 от 25.03.2011 Департамента по недропользованию по Южному Федеральному Округу Федерального агентства по недропользованию, с 25.03.2011 прекращено право пользования недрами с целью эксплуатации комплекса сооружений по приемке и очистке шахтных вод шахты "Южная", предоставленное ООО "СПОВК" на основании договора, заключенного с администрацией г.Шахты.

Приказом N 105 от 25.03.2011 Департамента по недропользованию по Южному Федеральному Округу Федерального агентства по недропользованию, с 25.03.2011 прекращено право пользования недрами с целью эксплуатации комплекса сооружений по приемке и очистке шахтных вод шахты им. С.М. Кирова, предоставленное ООО "СПОВК" на основании государственного контракта.

Кроме того, в письме департамента N МР-05-39/1137 от 01.06.2011, адресованном ООО "Газсервис", подтверждается прекращение права пользования недрами, предоставленного ООО "СПОВК", согласно лицензиям РОСТ 01775 ПГ; РСТ 01830 ПГ; РСТ 02230 ПГ; РСТ 01779 ПГ; РСТ 02230 ПГ.

С учетом указанных обстоятельств арбитражный суд первой инстанции правомерно и обоснованно расторг договоры субподряда от 01.03.2011 N 11, от 01.03.2011 N 12, от 01.03.2011 N 13, заключенные между ООО "Газсервис" и ООО "СПОВК".

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора (п. 3 ст. 453 ГК РФ).

С учетом положений п. 3 ст. 453 ГК РФ суд первой инстанции обоснованно отказал в части требования истца о расторжении договоров субподряда с момента ранее момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договоров.

Как следует из материалов дела, ООО "СПОВК" надлежащим образом исполняло обязательства по договору субподряда от 01.03.2011 N 11.

С сопроводительным письмом от 06.06.2011 N 222/7 в адрес ООО "Газсервис" были направлены акт приемки выполненных работ от 31.05.2011 N 53 и справка о стоимости выполненных работ от 31.05.2011 N 53 на сумму 3 424 645,7 руб., в т.ч. НДС 18 %, за май 2011 г., а также счет-фактура от 31.05.2001 N 00000053 на указанную сумму и документы, подтверждающие затраты по участку шахты им. Кирова за май 2011 г.

Письмом N 224/7 от 09.06.2011 ООО "СПОВК" направило в адрес ООО "Газсервис" отчет о затратах по обслуживанию очистных сооружений шахты им. С.М. Кирова, 2 квартал 2011 г., май с учетом замечаний ООО "Газсервис".

Стоимость выполненных работ была откорректирована и составила сумму 3 428 816, 35 руб., в т.ч. НДС 18 %, на основании которой была рассчитана стоимость услуг генподрядчика (акт N 57 от 31.05.2011 и счет-фактура N 52 от 31.05.2011 на сумму 307312,17 руб., в т.ч. НДС 18 %). Платежным поручением N 445 от 21.07.2011 ООО "Газсервис" перечислило на счет ООО "СПОВК" 2 000 000 руб.

Платежным поручением N 670 от 08.09.2011 погашена задолженность за май 2011 г.

С сопроводительным письмом от 07.07.2011 N 254/7 в адрес ООО "Газсервис" были направлены акт приемки выполненных работ от 30.06.2011 N 59 и справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2011 N 59 на сумму 3 488 285,4 руб., в т.ч. НДС 18 %, за июнь 2011 г., а также счет-фактура от 30.06.2001 N 00000060 на указанную сумму и документы, подтверждающие затраты по участку шахты им. Кирова за июнь 2011 г.

Письмом от 08.07.2011 N 419 ООО "Газсервис" отказалось от приемки документов, в связи с чем письмами от 12.07.2011 N 259/7, от 18.07.2011 N 269/7, от 22.07.2011 N 274/7 замечания ответчика к оформлению акта формы КС-2 и справки КС-3 за июнь 2011 г.. были устранены и в его адрес направлены откорректированные и исправленные акт формы КС-2 и справки КС-3 за июнь 2011 г. на сумму 3 260 565 руб.

Платежным поручением N 565 от 12.08.2011 ООО "Газсервис" перечислило на счет ООО "СПОВК" 1 847 310 руб.

Откорректированный акт приемки выполненных работ за июнь 2011 г. ООО "Газсервис" не подписан.

С учетом произведенной оплаты задолженность ООО "Газсервис" перед ООО "СПОВК" по оплате выполненных работ за июнь 2011 г., за вычетом услуг генподрядчика, составляет 1 061 114,42 руб., в том числе НДС 18 % 161 864,91 руб.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, для определения стоимости затрат, в том числе, накладных расходов, ответчик руководствовался сметой затрат на эксплуатацию природоохранного объекта - комплекса очистных сооружений шахты им. С.М. Кирова на 2011 г., являющейся Технической документацией на проведение Министерством энергетики Российской Федерации открытого конкурса с целью размещения государственного заказа на право заключения государственного контракта на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район).

Элементы затрат сметы рассчитаны в соответствии с рабочим проектом "Мероприятия по предотвращению прорыва шахтных вод из горных выработок ликвидируемой шахты им. С.М. Кирова в выработки действующих шахт (дополнение)", предусмотренный проектом ликвидации ДАО "Шахта им. С.М. Кирова ОАО "Ростовуголь", утвержденным приказом ГУРШ N 125 от 15.12.2005, и рабочим проектом "Комплекс сооружений по приемке и очистке дополнительного притока шахтных вод", предусмотренным проектом ликвидации ДАО "Шахта им. С.М. Кирова" ОАО "Ростовуголь", утвержденным приказом ГУРШ N 281 от 14.07.2006.

Названными рабочими проектами предусмотрено, что величина накладных расходов определена из расчета 105 % фонда оплаты труда производственно-промышленного персонала (в соответствии с Временными методическими рекомендациями по расчету затрат на содержание водоотливных комплексов, предусмотренных в проектах ликвидации шахт, утвержденными Первым заместителем Министра энергетики Российской Федерации Тропко Л.А. 01.09.2003).

Определение величины накладных расходов из расчета 105 % фонда оплаты труда производственно-промышленного персонала предусмотрено и скорректированным рабочим проектом "Комплекс сооружений по приемке и очистке дополнительного притока шахтных вод, предусмотренный проектом ликвидации ДАО "Шахта им. С.М. Кирова" Открытое акционерное общество "Ростовуголь".

При составлении актов приемки выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3), ООО "СПОВК" руководствовался названными сметами и рабочими проектами и включал в отчетную документацию накладные расходы из расчета 105 % фонда оплаты труда производственно-промышленного персонала.

В материалы дела ответчиком представлены временные методические рекомендации по расчету затрат на содержание водоотливных комплексов, предусмотренных в проектах ликвидации шахт от 01.09.2003, согласно которым укрупненный норматив накладных расходов для вида "прочие отрасли", к которому относится деятельность водоотливных комплексов, определен в размере 105 % от фонда оплаты труда основного промышленно-производственного персонала.

Возражая против встречного иска ООО "Газсервис" указало, что отчет за июнь 2011 г.. принят генподрядчиком в сумме 2 771 139,52 руб., остаточная сумма задолженности за июнь 2011 г. составила 624 546,45 руб. При определении накладных расходов по акту за июнь 2011 г. ООО "Газсервис" руководствовалось "Методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве " МДС - 81-33.2004 Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, которые введены в действие с 12.01.2004 постановлением Госстроя России от 12.01.2004 N 6. Данные Методические указания введены взамен Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве" МДС 81-4.99.

При этом, ООО "Газсервис" применило среднеотраслевую структуру накладных расходов по статьям затрат: расходы на оплату труда административно-хозяйственного персонала (АХП) - 24,5 %; отчисления на единый социальный налог - 8,7 %. Обоснование применения среднеотраслевой структуры накладных расходов ООО "Газсервис не приведено.

ООО "СПОВК" считает, что при определении накладных расходов с учетом Методических рекомендаций МДС - 81-33.2004 необходимо руководствоваться разделом "укрупненные нормативы накладных расходов по основным видам строительства, в частности, прочие отрасли - 100 %.

ООО "СПОВК" произвело перерасчет затрат и определило к взысканию за июнь 2011 г. сумму 1 013 072,05 руб.

Как следует из расшифровки кодов ОК ТЭИ, деятельность по сбору и очистке воды относится к "прочим отраслям".

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал с ООО "Газсервис" в пользу ООО "СПОВК" 1 013 072 руб. 05 коп. задолженности. При этом суд первой инстанции правильно принял во внимание то обстоятельство, что оплата за март - май 2011 г. производилась ООО "Газсервис" из расчета 105 % накладных, что подтверждено сторонами в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и представленными актами выполненных работ, платежными документами.

ООО "СПОВК" заявлено требование о взыскании с ООО "Газсервис" неустойки в размере 84165,22 руб., начисленной за несвоевременную оплату выполненных работ за март - июнь 2011 г., согласно представленному расчету за период с 28.05.2011 по 25.08.2011.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Неустойка начислена в соответствии с п. 5.2 договора субподряда N 11, согласно которому, в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, субподрядчик вправе потребовать уплату неустойки.

Неустойка начисляется в размере 0,1 % процента от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Пунктом 3.7 договора предусмотрено, что расчет с субподрядчиком за выполненные работы осуществляется генподрядчиком на основании счета, выставленного в соответствии с актом выполненных работ (этапа), подписанным уполномоченными на то лицами и производится в течение 5 дней после поступления бюджетных средств на расчетный счет генподрядчика путем безналичного перечисления генподрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Администрация Октябрьского района Ростовской области произвела оплату ООО "Газсервис" по государственному контракту за март 2011 г. - 19.05.2011, за апрель 2011 г. - 30.06.2011, за май 2011 г. - 13.07.2011, за июнь 2011 г. - 09.08.2011 в полном объеме в сумме 3 055 486,68 руб. по платежному поручению N 3291586 от 09.08.2011. Сумма неустойки согласно расчету за март, апрель, май 2011 г. соответствует условиям договора, перечисленным суммам, срокам оплаты с учетом 5 дней после перечисления денежных средств Администрацией. Судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет неустойки.

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал с ООО "Газсервис" в пользу ООО "СПОВК" 81 418 руб. 18 коп. неустойки.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет изложенный в апелляционной жалобе ООО "Газсервис" довод о том, что сумма задолженности, на которую считается неустойка должна быть взята без учета НДС, поскольку указанный довод противоречит правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09 по делу N А50-6981/2008-Г-10.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционных жалоб в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 ноября 2011 года по делу N А53-13373/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев