Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2012 г. N 14АП-7710/11

г. Вологда

17 января 2012 г.

Дело N А05-8018/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Бонус-Плюс" Трифанова С.Н. по доверенности от 20.08.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления министерства внутренних дел по Ненецкому автономному округу и общества с ограниченной ответственностью "Бонус-Плюс" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 октября 2011 года по делу N А05-8018/201111 (судья Полуянова Н.М.),

установил

Управление министерства внутренних дел по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1038302272502, город Нарьян-Мар, улица Выучейского, дом 13; далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бонус-Плюс" (ОГРН 1042900023704; город Архангельск, улица Тимме, дом 21, квартира 40; далее - общество, ООО "Бонус-Плюс") о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18 октября 2011 года в удовлетворении заявленных требований управлению отказано.

Управление с судебным решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении.

Общество не согласилось с мотивировочной частью решения суда первой инстанции и также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить мотивировочную часть решения суда, а именно выводы о доказанности осуществления ООО "Бонус-Плюс" деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие события вменяемого ему правонарушения.

Управление отзыв на апелляционную жалобу общества не представило.

ООО "Бонус-Плюс" отзыв на апелляционную жалобу административного органа не представило, его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции с доводами, изложенными в жалобе управления, не согласился, считает, что административным органом допущены существенные процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, управлением на основании распоряжения от 26.07.2011 N 6 проведена проверка деятельности ООО "Бонус-Плюс" с целью установления дополнительных сведений об информации о противоправной деятельности общества по организации игорного бизнеса.

Управлением 30.07.2011 в присутствии понятых проведен осмотр помещения, арендуемого ООО "Бонус-Плюс", расположенного по адресу: Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Ленина, дом 29б.

В результате проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что в вышеуказанном помещении обществом в нарушение законодательства Российской Федерации организовано и осуществляется проведение азартных игр.

По результатам проверки составлены протокол обследования помещения от 30.07.2011, протокол изъятия от 02.08.2011, взяты объяснения у Талеева В.И., Латышева Т.Д., Кухаревой Е.В. и Киреевой Н.С.

При этом управление пришло к выводу о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, о чем составлен протокол от об административном правонарушении от 03.08.2011 N 021726.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, управление в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом обследования помещения от 30.07.2011, протоколом изъятия от 02.08.2011, объяснениями Талеева В.И., Латышева Т.Д., Кухаревой Е.В. и Киреевой Н.С.

Доводы общества, изложенные в отзыве на заявление управления, о том, что им проводится всероссийская негосударственная бестиражная лотерея "Студенческий билет", "Щит Отечества" и "Фермер" судом первой инстанции оценены и им дана надлежащая оценка, с которой апелляционный суд полностью согласен.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Однако в данном случае из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что ООО "Бонус-Плюс" под видом проведения лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, в ходе проведенного административным органом обследования установлено, что в помещении, расположенном по адресу: город Нарьян-Мар, улица Ленина, дом 29б, находится 30 электронных терминалов, которые находятся в рабочем состоянии. Электронный терминал представляет собой обычный персональный компьютер, состоящий из монитора, клавиатуры и системного блока. В системном блоке имеется картоприемник и купюроприемник, на мониторе имеется изображение лотерейной квитанции и надпись "Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея". При игре на мониторе появляется изображение, которое представляет собой набор картинок, сгруппированных в столбцы по три картинки в каждом столбце. При нажатии на кнопки клавиатуры картинки начинают двигаться, изменяются комбинации картинок. При этом 30 электронных терминалов подключены к компьютеру администратора, на котором накапливается и хранится информация всех терминалов.

Талеев В.И. опрошенный управлением (объяснения от 30.07.2011; т. 1, л. 20)) пояснил, что он пришел в клуб с целью поиграть, принцип игры заключается в том, что приходит человек, обращается к кассиру, который выдает пластиковую карту, она вставляется в системный блок игрового аппарата, после чего в другую ячейку вкладываются денежные средства, которые отражаются как баланс карты, выбирается игра, ставка, путем нажатия на клавиши производится игра, выигранная сумма отражается на карте. При выигрыше карта передается кассиру и он выдает выигранную сумму.

Орошенный Латышев Т.Д. (объяснения от 30.07.2011 (т. 1, л. 21-22)) также пояснил, что для игры на автомате необходимо взять магнитную карту из лотка, на котором написано "Место для карт". Карта вставляется в системный блок автомата, после этого в купюроприемник вносится денежная сумма, внесенная сумма зачисляется на карту и отражается в графе "баланс". В окнах "лотерейная квитанция" появляются цифры, а также надпись "1 очко -1 рубль", после нажатия на кнопку "Старт", появляется окно с изображениями игр, в которые можно поиграть. После выбора игры в окне появляются различные изображения по линиям и столбцам, в окне "банк" появляется сумма внесенных денежных средств, которая при выигрыше увеличивается, а при проигрыше уменьшается. Суммы появляются в зависимости от того, сколько было выбрано линий (от 1 до 9) в графе "ВЕТ". Выигрыш зависит от того, сколько совпадает картинок по линиям, если совпадений не было, денежные средства в окне "Кредит" сгорают. В любой момент можно остановить игру и сумма, имеющаяся на тот момент на карте, сохраняется. Денежные средства можно снять с карты сразу либо на следующий день. При проигрыше денежных средств можно карту оставить либо забрать с собой, поскольку учет не ведется.

Из пояснений Кухаревой Е.В. (объяснения от 30.07.2011 (т. 1, л. 2325)) следует, что она является консультантом в лотерейном клубе. В помещении имеется 30 терминалов, которые соединены между собой и подключены к серверу находящемуся в кассе. В системном блоке имеется купюроприемник, в который участники лотереи могут вставить денежную купюру любого достоинства. При этом предварительно необходимо вставить в системный блок электронную карту "РусЛото". Деятельность лотерейного клуба основана на проведении бестиражной лотереи. После внесения денежных средств в окне появляется квитанция с номером сегмента (номером лотерейного билета). Затем игрок нажимает на клавиатуре кнопку "Видео", после этого выбирается одна из шести игр. В окне "Кредит" появляется сумма ставки, которая считывается из окна "Банк" и соответственно с магнитной карты "РусЛото", затем на сумму кредита выбирается количество линий на мониторе. При совпадении одинаковых картинок, символов на одной линии начисляется выигрыш. Количество линий выбирается кнопками на клавиатуре, также выставляется ставка кнопкой "ВАТ", то есть умножение суммы выигрыша. Игрок в любой момент может прекратить игру и обналичить денежные средства, либо продолжить игру в другой день, карточка действует в течение 30 дней. Игрок может выиграть неограниченную сумму. Минимальная сумма на карте 100 рублей, если сумма менее 100 рублей игрок может пополнить счет либо доиграть на имеющуюся сумму. Чем больше ставка, тем больше шансов выиграть.

Апелляционный суд на основе анализа вышеуказанных доказательств приходит к выводу о том, что внесение денежных средств в купюроприемник которые зачисляются на карту и отражаются в графе "баланс" является ставкой. Выигрыш определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на игровом оборудовании.

При этом в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и получение выигрыша.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока и его управление процессом игры, а также наличие в его корпусе устройства, определяющего выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Игрок самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, либо выигрывает их.

Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Из материалов дела следует, что фактически выигрыш определяется с использованием специально приспособленного для игорного бизнеса оборудования с предоставлением посетителям доступа к компьютерам, что свидетельствует об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового. Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, обществом не представлено.

В соответствии с пунктом 11 статьи 4 Закона N 244-ФЗ игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Совокупность установленных обстоятельств по рассматриваемому делу свидетельствует о том, что помещение, в котором осуществляет деятельность общество, обладает признаками игорного заведения.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием компьютеров, поэтому ООО "Бонус-Плюс" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка общества на то, что из содержания распоряжения от 26.07.2011 N 6 не следует, что административным органом предполагалась проверка деятельности ООО "Бонус-Плюс" по вопросам соблюдения требований Закона N 138-ФЗ, также не принимается апелляционным судом поскольку поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является в частности непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ).

В данном случае в результате проверки, проведенной на основании вышеуказанного распоряжения, были добыты данные, свидетельствующие о проведении обществом азартной игры, что явилось основанием для составления протокола об административном правонарушении.

Подлежат отклонению и доводы ООО "Бонус-Плюс" относительно нарушений допущенных при получении объяснений у Талеева В.И., Латышева Т.Д., Кухаревой Е.В. и Киреевой Н.С.

Общество указывает, что объяснения вышеназванных лиц являются недопустимыми доказательствами по делу, так как не определен их статус, они не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенные письменные объяснения перечисленных лиц не являются показаниями свидетелей, полученными в порядке статьи 25.6 КоАП РФ. В них имеются: отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, отметка о том, что их объяснения записаны верно и данными лицами прочитаны, что удостоверено их подписями. Письменные объяснения необходимо расценивать как иные доказательства.

Следует отметить, что суд первой инстанции в оспариваемом решении ошибочно сослался вместо объяснений Талеева В.И. на объяснения Галеева В.И., что является опечаткой. Данная опечатка не относится к содержанию решения суда и не изменяет его содержания.

Кроме того общество указало, что объяснения Латышева Т.Д. и Кухаревой Е.В. от 30.07.2011 не содержат сведений о лице, взявшем объяснения, а также из них следует, что личность опрашиваемого лица не устанавливалась.

Между тем в указанных объяснениях имеется отметка, что опросил Латышева Т.Д. и Кухареву Е.В. Ендылетов А.В., а также указание, что личность опрашиваемых установлена.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ оценил представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, обоснованно признал, что обществом под прикрытием деятельности по реализации билетов бестиражной лотереи осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Однако апелляционный суд не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что административным органом нарушен порядок вынесения протокола об административном правонарушении.

Апелляционным судом не установлено, что административным органом нарушен порядок составления протокола об административном правонарушении. Из материалов дела усматривается, что протокол об административном правонарушении от 03.08.2011 в отношении общества составлен в отсутствие законного представителя общества, извещенного о времени и месте его составления. Факт извещения законного представителя надлежащим образом о времени и месте составления протокола, подтверждается распиской директора общества Семенчука И.С. о получении повестки (т. 1, л. 41).

Суд первой инстанции в оспариваемом решении указал, что как следует из пояснений общества, представители Киреева Н.С. и Усов В.Н., находящиеся городе Нарьян-Маре, не были допущены административным органом к участию в деле при составлении протокола, протокол им не выдавался.

Однако материалами дела не подтверждается, что вышеуказанные представители являлись в управление для составления протокола, сам протокол также не содержит никаких отметок об этом.

Вместе с тем, согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, представители общества Семенчук Ю.С. (директор) и Трифанов С.Н. присутствовали при вынесении оспариваемого решения по заявлению управления о привлечении общества к административной ответственности, следовательно, общество не было лишено возможности дать пояснения и привести свои возражения по основаниям привлечения его к ответственности. Таким образом, существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности в рассматриваемом случае не допущено.

Вместе с тем, решение суда отмене не подлежит в связи со следующим.

Срок давности привлечения к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет три месяца.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела с учетом выявления правонарушения 30.07.2011, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения дела в апелляционном суде истек, что исключает возможность привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб управления и общества не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 октября 2011 года по делу N А05-8018/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления министерства внутренних дел по Ненецкому автономному округу и общества с ограниченной ответственностью "Бонус-Плюс" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова О.А. Тарасова