Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 06АП-5798/11

г. Хабаровск

24 января 2012 г.

Дело N А73-8954/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ротаря С. Б.,

судей Гетмановой Т.С., Козловой Т.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трубицыной Д. А.,

при участии в заседании:

от ОАО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 135": Савиной Е.В., представителя по доверенности от 08.08.2011; Дмитрицевой И.С., представителя по доверенности от 08.08.2011,

от Федерального казенного учреждения ДСД "Дальний Восток": Горловой А.С., представителя по доверенности от 21.10.2011 N 10/5211,

от Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Владимировой Н.А., представителя по доверенности от 18.10.2011 N 3/8242,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 135" на решение от 27.10.2011 по делу N А73-8954/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Ж.В. Жолондзь

по иску ОАО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 135"

к Федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

о признании недействительными торгов, проведенных в форме открытого аукциона 03.08.2011, результаты которого оформлены протоколом N 0322100024511000062/2 от 03.08.2011, о признании недействительным государственного контракта, заключенного 21.09.2011 по результатам торгов, и о применении последствий недействительности контракта

третьи лица: открытое акционерное общество "СУ-888", закрытое акционерное общество "Дороги Саха"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дорожное эксплуатационное предприятие N 135" (далее - ОАО "ДЭП N 135" (ОГРН - 1101426000070, ИНН - 1426333730, место нахождения: Саха /Якутия/ Респ, Томпонский район, п. Хандыга, 6 км Магаданской трассы)) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток" (ОГРН - 1022701130418, ИНН - 2725022365, место нахождения: Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Фабричный, 2)), открытому акционерному обществу "СУ-888" (далее - ОАО "СУ-888" ОГРН - 1021401062660, ИНН - 1435009473, место нахождения: Саха /Якутия/ Респ, г. Якутск, ул. Авиаторов, 1)) о признании недействительными торгов, проведенных в форме открытого аукциона 03.08.2011, результаты которого оформлены протоколом N0322100024511000062/2 от 03.08.2011, признании недействительным государственного контракта от 21.09.2011, заключенного по результатам торгов между ФКУ "ДСД "Дальний Восток"" и ОАО "СУ-888", применении последствий недействительности контракта (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 17.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Дороги Саха", определением от 20.10.2011 - Федеральная антимонопольная служба по Хабаровскому краю.

Решением суда от 27.10.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом от 27.10.2011, ОАО "ДЭП N 135" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить по причине неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что заявка участника аукциона, признанного его победителем, несоответствовала установленным требованиям, поскольку цена контракта на выполнение дорожных работ по реконструкции превышает балансовую стоимость активов ОАО "СУ-888" более чем на 5 %, следовательно, указанный контракт является для общества крупной сделкой, вопрос об одобрении которой не рассматривался в установленном законодательством порядке.

В судебном заседании представители ОАО "ДЭП N 135" поддержали в полном объеме доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю и ФКУ ДСД "Дальний Восток" выразили несогласие с апелляционной жалобой по основаниям, изложенным в представленных до судебного заседания отзывах не нее.

Представитель ФКУ ДСД "Дальний Восток" пояснил суду, что ОАО "СУ-888" начато исполнение по государственному контракту, заказчиком перечислен аванс.

ОАО "СУ-888", извещенное надлежащим образом о дате и времени судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседания не обеспечило. Направленное им ходатайство об отложении судебного заседания ввиду невозможности подготовки мотивированного отзыва в связи с неполучением апелляционной жалобы подлежит отклонению исходя из следующего.

В силу пункта 3 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству стороны в связи с необходимостью предоставления дополнительных доказательств.

Исходя из указанной статьи, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

ОАО "СУ-888" не воспользовалось предоставленным ему статьей 41 АПК РФ правом на ознакомление с материалами дела.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Также суд учитывает, что определением суда апелляционной инстанции от 22.12.2011 судебное заседание уже откладывалось по ходатайству ответчика.

Из материалов дела следует, что 16.06.2011 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov/ru ФГУ ДСД "Дальний Восток" опубликовано извещение N 0322100024511000062 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству и реконструкции участков автомобильной дороги "Колыма" - строящаяся дорога от Якутска до Магадана. Реконструкция автомобильной дороги "Колыма" - строящаяся дорога от Якутска до Магадана км 692 - км 711, Республика Саха (Якутия).

Оператор электронной площадки www.sberbank - ast.ru.

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 1 313 581 114 рублей, с учетом всех налогов, сборов и обязательных платежей.

Согласно протоколу N 0322100024511000062/1 к аукциону допущено три участника: ОАО "ДЭК N135" - заявка N 2, ОАО "СУ-888" - заявка N 3, ЗАО "Дороги Саха" - заявка N 1.

В соответствии с протоколом N 0322100024511000062/2 от 20.07.2011 по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем признано ОАО "ДЭП N 135".

Заявка N 3 ОАО "СУ-888" на основании пункта 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" признана несоответствующей. Также указано, что представленные документы, предусмотренные пунктом 6 части 6 статьи 41.8 ФЗ N 94-ФЗ, пунктом 4 раздела 1 аукционной документации не соответствуют требованиям аукционной документации.

Решением от 01.08. 2011 N 133, принятым по результатам рассмотрения жалобы ОАО "СУ-888" на действия аукционной комиссии, Федеральная антимонопольная служба по Хабаровскому краю признала наличие в действиях аукционной комиссии нарушения положений части 2 статьи 12 и части 7 статьи 41.11 Федерального закона N94-ФЗ.

ФКУ ДСД "Дальний Восток" выдано предписание от 01.08.2011 N 63 об устранении нарушений путем аннулирования результатов торгов (отмена протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 20.07.2011 N0322100024511000062/2) и повторного рассмотрения вторых частей заявок в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Жалоба ОАО "ДЭП N 135" на указанное решение оставлена без удовлетворения решением Федеральной антимонопольной службы от 15.08.2011 NК-1771/11.

Во исполнение предписания N 63 в соответствии с протоколом N0322100024511000062/2 от 03.08.2011 аукционная комиссия, рассмотрев заявки вышеназванных участников, признала все заявки соответствующими требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Победителем аукциона признано ОАО "СУ-888", предложившее цену 1 261 037 869, 44 рубля.

По результатам открытого аукциона между ФКУ "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (заказчик) и открытым акционерным обществом "СУ-888" (подрядчик) 21.09.2011 заключен государственный контракт N 11-11/СМР.

Считая, что поскольку ОАО "СУ-888" при подаче заявки на участие в открытом аукционе не представлены доказательства, свидетельствующие об одобрении советом директоров общества оспариваемого контракта, являющегося крупной сделкой, что влечет недействительность аукциона и заключенного по его результатам государственного контракта, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Изучив материалы дела, заслушав в судебном заседании присутствующих представителей, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Согласно пункту 6 части 6 статьи 41.8 указанного закона, пунктом 4 раздела 1 документации об открытом аукционе заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом аукционе, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой. Предоставление указанного решения не требуется в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает максимальную сумму сделки, предусмотренную решением об одобрении или о совершении сделок, предоставляемым для аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке;

Пунктом 1 статьи 78 Федерального закона от 26.12.1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" установлено, что крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, и сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 указанного закона крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей.

Согласно статье 28 Устава ОАО "СУ-888" крупной сделкой для общества является сделка (в том числе заем, кредит, поручительство), несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 5 % балансовой стоимости активов общества, определенной по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.

Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 5 до 50 % балансовой стоимости активов общества принимается всеми членами совета директоров общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших директоров общества.

Если единогласие совета директоров не достигнуто или предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет 50 % балансовой стоимости активов, решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров.

Исходя из протокола заседания совета директоров ОАО "СУ-888" N 15 от 09.08.2010, в котором указано что балансовая стоимость активов общества на последний отчетный период составляет 287,716 миллионов рублей, следует, что контракт с начальной (максимальной) ценой - 1 313 581,114 рубля, подлежащий заключению по результатам открытого аукциона, является для ОАО "СУ-888" крупной сделкой.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, пришел к выводу о том, что подлежащий заключению государственный контракт относится к сделкам, осуществляемым ОАО "СУ-888" в процессе обычной хозяйственной деятельности, вследствие чего не является крупной сделкой, требующей решения о ее одобрении.

Однако, указанный вывод суда следует признать преждевременным, поскольку исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N А40-7163/08-83-74, при определении того, относится ли сделка к обычной хозяйственной деятельности общества, ее необходимо сравнивать не с перечисленными в уставе видами его деятельности, а с теми сделками, которые регулярно им заключаются.

Виды сделок, регулярно заключаемых ОАО "СУ-888" в процессе осуществления своей деятельности, судом не исследовались.

Вместе с тем, указанный вывод суда не привел к принятию неверного решения исходя из следующего.

В силу пункта 6 части 6 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предоставление решение об одобрении крупной сделки не требуется в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает максимальную сумму сделки, предусмотренную решением об одобрении или о совершении сделок, предоставляемым для аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке.

В соответствии с частью 2 статьи 41.3 ФЗ N 94-ФЗ для получения аккредитации участник размещения заказа представляет оператору электронной площадки решение об одобрении или о совершении по результатам открытых аукционов в электронной форме сделок от имени участника размещения заказа - юридического лица с указанием сведений о максимальной сумме одной такой сделки. В случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица, данное решение принимается в порядке, установленном для принятия решения об одобрении или о совершении крупной сделки. В иных случаях данное решение принимается лицом, уполномоченным на получение аккредитации от имени участника размещения заказа - юридического лица;

Таким образом, предоставление обществом, для которого контракт, подлежащий заключению по результатам аукциона, является крупной сделкой, решения об одобрении или о совершении по результатам открытых аукционов в электронной форме сделок от имени участника размещения заказа - юридического лица с указанием сведений о максимальной сумме одной такой сделки, признается достаточным для принятия решения о допуске к участию в аукционе.

Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (статья 8 ФЗ N 94-ФЗ).

Исходя из материалов дела, к заявке ОАО "СУ-888" на участие в аукционе приложена выписка из протокола N 1 внеочередного общего собрания акционеров ОАО "СУ-888", согласно которому одной из повесток собрания являлось одобрение решения совета директоров ОАО "СУ-888" об увеличении максимальной суммы каждой сделки, заключенной по итогам электронного аукциона на федеральных электронных площадках до 10 000 000 000 рублей, принимаемое лицом, проходящим аккредитацию.

Достоверность указанной выписки из протокола общего собрания акционеров подтверждается представленным в материалы дела протоколом внеочередного общего собрания акционеров ОАО "СУ-888" N 1 от 11.10.2010, составленный в соответствии с правилами, установленными статьей 63 ФЗ от 26.12.1995 года N208-ФЗ.

Статус руководителя ОАО "СУ-888" А.Г. Гоммерштадта как участника размещения заказа подтверждается протоколом N 15 от 09.08.2010 об определении лица, проходящего аккредитацию на федеральных электронных площадках, протоколом N 11-К от 21.06.2010.

Таким образом, поскольку начальная (максимальная) цена контракта, которая составляет 1 313 581 114 рублей, не превышает максимальную сумму сделки, предусмотренную решением совета директоров ОАО "СУ-888", одобренным общим собранием акционеров, предоставляемым для аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, решение об одобрении заключенного по результатам конкурса государственного контракта N 11-11/СМР от 21.09.2011 не требовалось.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными, не соответствующими нормам материального права и подлежат отклонению

Оснований для отмены оспоренного в апелляционном порядке судебного акта, не имеется.

Судом апелляционной инстанции не установлено наличие безусловных оснований для отмены судебного акта, предусмотренных пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.10.2011 по делу N А73-8954/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

С.Б. Ротарь

Судьи

Т.С. Гетманова Т.Д. Козлова