Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 18АП-12361/11

г. Челябинск

24 января 2012 г.

Дело N А47-390/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.10.2011 по делу N А47-390/2011 (судья Александров А.А.).

Общество с ограниченной ответственностью "СК Меркурий" (далее - заявитель, ООО "СК Меркурий", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, Оренбургское УФАС, управление) о признании недействительным предписания от 24.11.2010 исх. N 7403 и о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.12.2010 N 05-11-06/2010, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в сумме 100 000 руб. (с учетом уточнения заявленного требования, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением арбитражного суда от 05.04.2011 дела N А47-390/2011 и NА47-1716/2011 соединены в одно производство с присвоением номера А47-390/2011.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.10.2011 заявленные требования удовлетворены: признано недействительным предписание управления от 06.12.2010 N 7403; признано незаконным и отменено постановление от 29.12.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 05-11-06/2010, вынесенное Оренбургским УФАС в отношении ООО "СК Меркурий"; с управления в пользу общества взысканы 2000 руб., составляющих расходы по государственной пошлине.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать.

В обоснование доводов жалобы ссылается на представленные суду первой инстанции доказательства исполнения обществом оспариваемого предписания N 7403, которые говорят об отсутствии негативных последствий для осуществления обществом предпринимательской деятельности, считает необоснованным вывод суда о возможности привлечения общества к административной ответственности по ч.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Кроме того заинтересованное лицо полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства управления об отложении судебного разбирательства в связи с подачей кассационной жалобы на решение и постановление по делу А47-813/2011, значение которых суд признал преюдициальным для рассмотрения настоящего дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте администрации города Оренбурга 14.07.2010 размещена аукционная документация по аукциону на право заключения муниципального контракта на выполнение общестроительных, сантехнических, электромонтажных работ по ремонту столовой МОУ "СОШ N 16". Срок исполнения муниципального контракта аукционной документацией определен не позднее 30.08.2010.

Оплата по муниципальному контракту предусмотрена: в форме аванса в размере 30 % от стоимости работ по муниципальному контракту, в оставшейся части - после сдачи подрядчиком и приемки заказчиком указанных работ, оформленных актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-N 3) до 31 декабря 2010 года.

Аукционной документацией предусмотрено обеспечение заявок на участие в аукционе в размере 5 % от начальной (максимальной) цены контракта, в данном случае - в сумме 50 334 рублей 75 копеек.

Из протокола от 04.08.2010 рассмотрения заявок на участие в аукционе и журнала регистрации поступления заявок на участие в открытом аукционе следует, что на участие в аукционе было подано 30 заявок, допущено к участию в аукционе 28 участников размещения заказа, в том числе: общество с ограниченной ответственностью "РЕМОТДЕЛКА" (далее - ООО "РЕМОТДЕЛКА") (подало заявку 27.07.2010); общество с ограниченной ответственностью "АлексСтрой" (далее - ООО "АлексСтрой") (подало заявку 03.08.2010); ООО "СК "Меркурий" (подало заявку 03.08.2010).

В антимонопольный орган поступило заявление администрации г. Оренбург о наличии признаков осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий участников торгов, проведенных 06.08.2010.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела УФАС установил, что 02.06.2010 на аукционе по заключению муниципального контракта на выполнение работ по ремонту подвального помещения филиала поликлиники N 5 ММУЗ "МГКБ N 6" было признано победителем ООО "РЕМОТДЕЛКА", которое снизило максимальную цену на один минимальный шаг аукциона (0,5 процента от начальной цены). При этом остальные 6 зарегистрированных участников аукциона не приняли участие в соперничестве на аукционе, а 13 участников размещения заказа, будучи допущенными к участию в аукционе, на него не явились, что подтверждается протоколом аукциона от 02.06.2010 N 10- 126/2-А.

16.06.2010 на аукционе по заключению муниципального контракта на выполнение аварийных работ по результатам детально - инструментального обследования "Восстановление работоспособности конструкций здания и строительство входных групп и ремонт аварийных выходов МОУ "СОШ N 16" было признано победителем ООО "РЕМОТДЕЛКА", которое снизило максимальную цену на один минимальный шаг аукциона (0,5 процента от начальной цены). При этом остальные 8 зарегистрированных участников аукциона не приняли участие в соперничестве на аукционе, что подтверждается протоколом аукциона от 16.06.2010 N 10-138/2-А.

07.07.2009 согласно протоколу аукциона N 090601/005340/55 победителем аукциона по лотам N 1 и N 2 было признано ООО "РЕМОТДЕЛКА" с минимальным снижением цены на 0,5 процента, причем ООО "АлексСтрой" проявило себя пассивно, не участвуя в аукционе.

11.08.2010 аукцион по заключению муниципального контракта на выполнение работ по ремонту кабинетов в детской поликлинике N 10 ММУ "МГКБ N 5" но адресу: г. Оренбург, ул. Просторная, 14, был признан несостоявшимся в связи с участием в нем только одного участника аукциона из 19 допущенных к участию в аукционе. При этом на аукцион не явились, в том числе, ООО "РЕМОТДЕЛКА", ООО "СК "Меркурий", что подтверждается протоколом аукциона от 11.08.2010 N 10-238/2-А.

18.08.2010 на аукционе по заключению муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту мягких кровель на объектах ММУ "МГКБ N 5" было признано победителем ООО "Профит-Строй", которое снизило максимальную цену на один минимальный шаг аукциона (0,5 процента от начальной цены). При этом остальные 7 зарегистрированных участников аукциона, в том числе ООО "РЕМОТДЕЛКА", не приняли участие в соперничестве на аукционе, а ООО "СК "Меркурий", будучи допущенным к участию в аукционе, на него не явилось, что подтверждается протоколом аукциона от 18.08.2010 N 10-244/2-А.

На аукционе по заключению муниципального контракта на выполнение ремонтных работ в МОУ "Лицей N 2" 22.09.2010 было признано победителем ООО "АльфаСтройсервис" (по лоту N 1), которое снизило максимальную цену на один минимальный шаг аукциона (0,5 процента от начальной цены). При этом остальные 7 зарегистрированных участников аукциона не приняли участие в соперничестве на аукционе, а ООО "РЕМОТДЕЛКА", ООО "АлексСтрой" будучи допущенными к участию в аукционе, на него не явились, что подтверждается протоколом аукциона от 22.09.2010 N 10-295/2-А.

22.09.2010 аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту кровли СОШ N 1 п. Пригородный (лот N 1) был признан несостоявшимся но причине участия в аукционе только одного из двенадцати допущенных к участию в аукционе участников размещения заказа. При этом, на данный аукцион, в числе прочих, не явились ООО "АлексСтрой", ООО "СК Меркурий".

22.09.2010 на аукционе по заключению муниципального контракта на выполнение ремонтных работ для нужд МУЗ "МГССМП" по лоту N 2 было признано победителем ООО "ТК "Инструментсервис", которое снизило максимальную цену на один минимальный шаг аукциона (0,5 процента от начальной цены). При этом остальные 7 зарегистрированных участников аукциона не приняли участие в соперничестве на аукционе, а ООО "РЕМОТДЕЛКА", ООО "АлексСтрой" будучи допущенными к участию в аукционе, на пего не явились, что подтверждается протоколом аукциона от 22.09.2010 N 10-297/2-А.

29.09.2010 на аукцион по заключению муниципального контракта на выполнение работ по ремонту кровли поликлиники N 1 МММУЗ "МГКБ" ООО "РЕМОТДЕЛКА", ООО "АлексСтрой" будучи допущенными к участию в аукционе, на него не явились, что подтверждается протоколом аукциона от 29.09.2010 N 10-323/2-А.

На аукционе по заключению муниципального контракта на выполнение работ по ремонту режимных кабинетов поликлиник ММУЗ "МГКБ N 3" по ул. Ленинской, 4, 06.10.2010 было признано победителем ООО "Уралстрой", которое снизило максимальную цену на один минимальный шаг аукциона (0,5 процента от начальной цены). При этом ООО "АлексСтрой", будучи одним из двух зарегистрированных участников аукциона в соперничестве на аукционе участие не приняло, а ООО "РЕМОТДЕЛКА", будучи допущенными к участию

в аукционе, на него не явилось, что подтверждается протоколом аукциона от 06.10.2010 N 10-324/2-Л.

13.10.2009 согласно протоколу аукциона N 090907/005340/68 победителем аукциона было признано ООО "ППП "Оренбургкомпроект" с минимальным снижением цены на 0,5 процента, причем ООО "АлексСтрой" и ООО "РЕМОТДЕЛКА" проявили себя пассивно, не участвуя в аукционе.

Решением антимонопольного органа от 06.12.2010 по делу N 05-10-04/2010 ООО "СК Меркурий" признано нарушившим требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)), материалы дела переданы должностному лицу Оренбургского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства (т.1, л.д. 55-81).

20.12.2010 управлением в отношении ООО "СК Меркурий" составлен протокол об административном правонарушении N 1 (исх. N 7786 от 20.12.2010), согласно которому указанные действия общества квалифицированы в качестве административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 82-88).

Административным органом вынесено оспариваемое постановление от 29.12.2010 по делу об административном правонарушении N 05-11-05/2010 (исх. N 42 от 12.01.2011), которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 100 000 руб. (т.1, л.д. 144-158).

На основании решения от 06.12.2010 по делу N 05-10-04/2010 антимонопольным органом выдано предписание от 24.11.2010 (исх. N 7403 от 06.12.2010), которым ООО "СК Меркурий" предписано: недопускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции на торгах, для чего добросовестно пользоваться своими правами при участии в проводимых открытых аукционах; о выполнении настоящего предписания и проведении в организации необходимых мероприятий на недопущение и предотвращение действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции на торгах, сообщить в управление не позднее 30 декабря 2010 года.

Не согласившись с указанным предписанием и постановлением о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлениям.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из не доказанности антимонопольным органом наличия оснований для привлечения ООО "СК Меркурий" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ и выдачи заявителю оспариваемого предписания, что свидетельствует о нарушении антимонопольным органом прав и законных интересов заявителя.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, заинтересованность каждого из участников в заключении соглашения (совершении согласованных действий), а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.

Суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа основаны на том, что действия лиц, зарегистрировавшихся для участия в аукционе, но не принявших в нем участия, и действия единственного участника аукциона, с которым был заключен муниципальный контракт, являются согласованными и преследовали цель недопущения снижения цены.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов с целью недопущения снижения цены является нарушением требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закон о защите конкуренции.

За совершение указанного правонарушения ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Усматривая в действиях участников размещения заказа нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган должен доказать, что эти действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, не только поименовать эти действия как модель поведения, но и установить причинную связь между этими действиями и конечным результатом, являлся ли данный результат следствием этих действий, при том, что отношения по размещению заказа носят публичный, открытый характер.

Указание лишь на совершение каких-либо действий, без их взаимосвязи и причинной связи с конечным результатом, недостаточно для квалификации действий участников как нарушение антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что оспариваемым постановлением обществу вменяется совершение административного правонарушения 06.08.2010, в частности при проведении 06.08.2010 открытого аукциона N 10- 241/2-А на право заключения контракта по ремонту столовой МОУ "СОШ N 16".

Поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и доказательством согласованности действий хозяйствующих субъектов является решение управления N 7401 от 06.12.2010 по делу N 05-10-04/2010 о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно указанному решению общество признано нарушившим требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закон о защите конкуренции.

Между тем, судом первой инстанции принято во внимание, что решение антимонопольного органа обжаловалось в арбитражном суде и решением Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2011 по делу N А47-813/2011, вступившим в законную силу 18.08.2011, указанное решение антимонопольного органа судом признано недействительным полностью, в том числе, в отношении выводов антимонопольного органа о наличии согласованных действий между ООО "СК Меркурий", ООО "РЕМОТДЕЛКА" и ООО "АлексСтрой".

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2011 по указанному делу, оставлено без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа N Ф09-7564/11 от 08.12.2011.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая преюдициальность решения Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2011 по делу N А47-813/2011 для настоящего спора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом совокупности предусмотренных статьей 8 Закона о защите конкуренции обстоятельств, свидетельствующих о наличии согласованности действий ООО "СК Меркурий" с действиями иных указанных управлением хозяйствующих субъектов (с целью поддержанию цен на торгах).

Отсутствие доказательств согласованности действий указанных лиц свидетельствует о недоказанности нарушения заявителем требований части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а так же об отсутствии оснований для применения п. 2 ст. 10 ГК РФ.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о не доказанности антимонопольным органом наличия оснований для привлечения ООО "СК Меркурий" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Поскольку решение антимонопольного органа, на основании которого выдавалось оспариваемое предписание от 24.11.2010 исх. N 7403 признано судом недействительным, то заявленные требования общества обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Как правомерно отметил суд первой инстанции, сам факт выдачи предписания и вынесения постановления о наложении административного штрафа свидетельствуют о нарушении антимонопольным органом прав и законных интересов заявителя, поскольку оспариваемые акты возлагают на заявителя дополнительные обязанности при отсутствии установленных законом оснований (принять дополнительные меры с целью исполнения предписания, уплатить сумму административного штрафа), то есть неправомерные обязанности.

На основании изложенного у суда первой инстанции имелись законные основания для удовлетворения заявленных требований. В этой связи соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерности отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседании ввиду подачи кассационной жалобы также подлежат отклонению ввиду их необоснованности и отсутствия законных оснований для удовлетворения такого ходатайства.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.10.2011 по делу N А47-390/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин