Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 04АП-4614/11

г. Чита

23 января 2012 г.

Дело N А78-3877/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шолоховой Натальи Анатольевны на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23 сентября 2011 года по делу N А78-3877/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Шолоховой Натальи Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным в части решения N 15-10/4 от 02.03.2011,

(суд первой инстанции - Н.В. Ломако).

при участии:

от заявителя: Бакшеева Е.В. (доверенность от 09.06.2011),

от Инспекции: Олейниковой М.В. (доверенность от 12.01.2012), Тарской Е.А. (доверенность от 10.01.2012),

установил:

индивидуальный предприниматель Шолохова Наталья Анатольевна (ИНН 753405679228, ОГРН 308753608600104, далее - ИП Шолохова Н.А., налогоплательщик) обратилась в суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ИНН 7536057435, ОГРН 1047550035400, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Бутина, 10, далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ о признании недействительным решения N 15-10/4 от 02.03.2011 г.. в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 407630,20 руб.; за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 62712,46 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 574573,62 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ за неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц в размере 21024 руб.; начисления пени на налог на доходы физических лиц в сумме 116 952,27 руб.; на единый социальный налог в сумме 18638,82 руб.; на налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г.. в сумме 274 714,67 руб.; на налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 7915,48 руб.; предложения уплатить недоимку: налог на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 2 038 151 руб.; единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2009 год в сумме 313 562,28 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 год в сумме 2 872 868,12 руб.; налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 105 120 руб.

Решением суда первой инстанции от 23 сентября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 15-10/4 от 02.03.2011 г.. признано недействительным в части:

1) привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации:

- за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2009 г.. в размере 126 443,86 руб.;

- за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009 г.. в размере 7 105,54 руб.;

- за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г.. в размере 89 869,11 руб.;

2) привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом, в размере 21 024 руб.;

всего налоговых санкций в размере 244 442,51 руб.;

3) начисления пени:

- на налог на доходы физических лиц в сумме 36 256,68 руб.;

- на единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 2 111,88 руб.;

- на налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г.. в сумме 42 965,99 руб.;

- на налог на доходы физических лиц, подлежащий перечислению налоговым агентом в сумме 7 915,48 руб.;

всего пени в сумме 89 250,03 руб.;

4) предложения уплатить недоимку:

- налог на доходы физических лиц за 2009 г.. в сумме 632 219,29 руб.;

- единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2009 г.. в сумме 35 527,68 руб.;

- налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г.. в сумме 449 345,53 руб.;

- налог на доходы физических лиц, подлежащий перечислению налоговым агентом, в сумме 105 120 руб.;

всего налогов в сумме 1 222 212,50 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, уточненной в заявлении от 25.11.2011 г.., в которой просит изменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23.09.2011 г.. по делу N А78-3877/2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, уплатить индивидуальному предпринимателю Шолоховой Н.А. в части сумм:

1. Налоговых санкций в общем размере 845 318,17 руб. в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК PC неполную уплату НДФЛ за 2009 г. в размере 281 192,34 руб.; за неполную уплату ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009 г. в размере 55 607,72 руб.; за неполную уплату НДС за 4 квартал 2009 г. в размере 484 712,71 руб.;

2. Начисленной пени в общей сумме 328 980,78 руб. в том числе:

- на НДФЛ в сумме 80 700,35 руб.;

- на ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 16 527,83 руб.;

- на НДС за 4 квартал 2009 г. в сумме 231 752,60 руб.;

3. Недоимки по налогам в общей сумме 4 107 563,90 руб. в том числе:

- НДФЛ за 2009 г. сумме 1 405 961,71 руб.;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2009 г. в сумме 278 038,60 руб.;

- НДС за 4 квартал 2009 г. в сумме 2 423 563,59 руб. и принять но делу новый судебный акт.

Заявитель считает решение суда первой инстанции не соответствующим закону и необоснованным. Полагает, что вывод суда о цели получить необоснованную налоговую выгоду, является неправомерным, так как выполнение функции комиссионера по договорам комиссии непосредственно связано с предпринимательской деятельностью Шолоховой Н.А. Заявитель считает, что нет оснований для вывода об отсутствии комиссионных отношений между предпринимателями Смирновым О.Н. и Шолоховой Н. А. заявитель полагает, что в данном случае, суд принял решение в части по недоказанным имеющим значение для дела обстоятельствам.

В представленном отзыве налоговый орган не согласился с доводами налогоплательщика, изложенными в апелляционной жалобе.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 05.12.2011 г.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

В связи с тем, что стороны не заявили возражений и не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 15-10/212 от 30.08.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.12.2009; по налогу на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 26.03.2008 по 31.07.2020; по единому социальному налогу за период с 26.03.2008 по 31.12.2009; по налогу на добавленную стоимость за период с 26.03.2008 по 31.12.2009; по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 26.03.2008 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 26.03.2008 по 31.12.2009 (т. 1 л.д. 82).

Справка о проведенной налоговой проверке от 29.10.2010 вручена предпринимателю 01.11.2010 (т.2 л.д.22).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.12.2010 г.. N 15-10/66 (далее - акт проверки, т.1 л.д.51-67), который вручен предпринимателю 12.01.2011.

Решением N 15-10/276 от 29.10.2010 инспекция внесла изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки. Решение вручено предпринимателю 01.11.2010 (т.2 л.д 18).

Уведомлением от 12.01.2011 налогоплательщик извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки на 07.02.2011 в 11 час. 30 мин. Уведомление вручено предпринимателю в день его составления (т. 2 л.д.67).

Уведомлением от 07.02.2011 налогоплательщик извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки на 11.02.2011 в 11 час. 00 мин. Уведомление вручено предпринимателю в день его составления (т. 2 л.д.69).

Решением N 15-51/1 от 11.02.2011 инспекция продлила срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Решение вручено предпринимателю 14.02.2011 (т.2 л.д 71).

11.02.2011 года инспекция вынесла решение N 15-50/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение вручено предпринимателю 17.02.2011 (т.2 л.д. 72).

Уведомлением от 01.03.2011 налогоплательщик извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки на 02.03.2011 в 11 час. 00 мин. Уведомление вручено предпринимателю в день его составления (т. 2 л.д.73).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 15-10/4 от 02.03.2011 г.. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2008, 2009 годы в результате занижения налоговой базы по итогам налогового периода в виде штрафа в размере 407646,80 руб., единого социального налога за 2008, 2009 годы в результате занижения налоговой базы по итогам налогового периода в виде штрафа в размере 62715,46 руб., в том числе: зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 0,60 руб.; налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы по итогам налогового периода за 4 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 574581,82 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде штрафа в размере 18200,00 руб.; предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 28.02.2010 по 31.07.2010 в виде штрафа в размере 26616,00 руб. (т.1 л.д.13-35).

Пунктом 2 решения предпринимателю начислены пени по состоянию на 02.03.2011 г. в сумме 420336,56 руб., в том числе:

- по налогу на доходы физических лиц за 2008, 2009 годы в размере 116957,03 руб.; по налогу на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом в период с 28.02.2010 по 31.07.2010 в размере 10020,85 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в размере 274718,59 руб.; по единому социальному налогу за 2008, 2009 годы, в том числе: зачисляемый в федеральный бюджет в размере 18639,71 руб.; зачисляемый в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 0,38 руб.

Пунктом 3 решения предпринимателю предложено уплатить недоимку в размере 5357803,40 руб., в том числе:

- по налогу на доходы физических лиц за 2008, 2009 годы в размере 2038234,00 руб.; по налогу на доходы физических лиц за период с 28.02.2010 по 31.07.2010, удержанный налоговым агентом, но не перечисленный в бюджет в размере 133080,00 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в размере 2872909,12 руб.; по единому социальному налогу, в том числе: зачисляемому в федеральный бюджет за 2008,2009 годы в размере 313577,28 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2008 год в размере 3,00 руб.;

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.13-20/148-ИП/04733 от 25.04.2011 г.. (т.1л.д.68-73) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 02.03.2011 N15-10/4 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель оспорил его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговым органом сделан вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций предпринимателя Шолоховой Н.А. по договорам комиссии с ИП Смирновым О.Н. Налоговый орган указал, что Шолохова Н.А. в 2009 году получила доход от самостоятельной реализации фруктов и овощей, закупленных у ООО "Валентина", в адрес ИП Лысенко О.Б., а не исполняла договоры, заключенные с индивидуальным предпринимателем Смирновым О.Н.

При определении налоговой базы налога на доходы физических лиц за 2009 год налоговый орган увеличил индивидуальному предпринимателю Шолоховой Н.А. доходы по операциям с индивидуальным предпринимателем Лысенко О.Б. на сумму 13 519 372,17 руб.

В обоснование своей позиции налоговый орган указал, что ИП Смирнов О.Н. исключен из ЕГРИП на основании статьи 3 Федерального закона N 76-ФЗ от 23.06.2003 г.. (т.3 л.д.124-130).

По данным адресно-справочного бюро УФМС по Забайкальскому краю Смирнов О.Н. снят с регистрационного учета по месту жительства 26.07.2002 г.., и выбыл в г. Новосибирск (т.4 л.д.85-86).

Контрольно-кассовая машина с заводским номером 1039989, с использованием которой производились расчеты между предпринимателями Шолоховой Н.А. и Смирновым О.Н., снята налоговым органом с учета 01.02.2006 г.. в связи с исключением из государственного реестра контрольно-кассовой техники (т.3 л.д.132).

На основании установленных в ходе проверки обстоятельств налоговый орган сделал вывод о самостоятельной реализации ИП Шолоховой Н.А. товара в адрес ИП Лысенко О.Б., определив выручку от реализации в размере стоимости товара. Поскольку в адрес ИП Лысенко О.Б. в числе прочих товаров были реализованы мандарины, учитывая, что то же наименование товара было получено ИП Шолоховой Н.А. от ООО "Валентина", налоговый орган включил в профессиональные вычеты Шолоховой Н.А. сумму затрат на их приобретение у ООО "Валентина" в размере 471 442,40 руб.

Как следует из материалов дела, представители предпринимателя суду первой инстанции пояснили, что Индивидуальный предприниматель Шолохова Н.А. (Комиссионер) в октябре - декабре 2009 г.. заключила 22 договора комиссии с индивидуальным предпринимателем Смирновым О.Н. (Комитент), в исполнение которых осуществила реализацию овощей и фруктов индивидуальному предпринимателю Лысенко О.Б.; за исполнение обязанностей комиссионера ИП Шолохова Н.А. получила от ИП Смирнова О.Н. комиссионное вознаграждение - 1% от стоимости реализованного товара (договоры комиссии, счета-фактуры, товарные накладные, чеки ККТ - т.3 л.д.6-90, приходно-кассовый ордер - т.2 л.д.46).

В судебном заседании суду первой инстанции в качестве доказательств в материалы дела представителями налогового органа представлены объяснения, полученные от Смирнова О.Н. (т.4 л.д.106-109), из которых следует, что Смирнов Олег Николаевич, 1965г.р., в 2001 году переехал с семьей в г.Новосибирск, до этого в 1999 году закончил заниматься торговлей (торговлей продуктами - сыром и маслом). Торговлей фруктами никогда не занимался. За время работы такого контрагента как ИП Шолохова Наталья Анатольевна не знал, никаких финансово-хозяйственных отношений с ней не имел, в том числе и агентских договоров с ней не заключал, с самой Шолоховой Н.А. лично не знаком и никогда с ней не встречался. С 1999 года никаких финансовых операций не осуществлял, бухгалтерских документов не подписывал.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции правильно определил, что объяснения, представленные налоговым органом, являются допустимым доказательством по делу, поскольку получены не в порядке статьи 90, 99 Налогового кодекса РФ, следовательно, их получение вне рамок выездной налоговой проверки не является основанием для признания их незаконными.

При этом доводы апелляционной жалобы о недопустимости указанных объяснений в качестве доказательства судом апелляционной инстанции отклоняются как неправомерные на основании следующего.

Из положений статьи 64, части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 30, статьи 36, пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 4 Закона Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", следует, что объяснения лиц, полученные сотрудниками органов внутренних дел, являются письменными доказательствами и в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть представлены налоговой инспекцией в суд наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, следовательно, объяснения и результаты почерковедческих исследований в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, рассматривая дело, правильно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 5, 6 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников Российской Федерации относятся, в том числе, доходы от реализации имущества, выполнения работ, оказания услуг.

Из пункта 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с часть 1, 3 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается имеющимися в деле доказательствами, Смирнов О.Н. прекратил свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя с 01.01.2005 г.., о чем сделана запись в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей; согласно объяснения Смирнова О.Н., он в 2001 г.. уехал из г. Читы и не имел никаких хозяйственных отношений с предпринимателем Шолоховой Н.А.

Судом также установлено, что, вступая в хозяйственные правоотношения со Смирновым О.Н., ИП Шолохова Н.А. не удостоверилась в его государственной регистрации на момент заключения договоров в качестве индивидуального предпринимателя; не запросила правоустанавливающих документов, равно как не воспользовалась общедоступной информацией о государственной регистрации контрагента, находящейся на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Материалами дела также подтверждается и то обстоятельство, что предприниматель не предприняла указанных мер и на стадии исполнения сделки, осуществляя наличную передачу денежных средств. Следовательно, предприниматель действовала без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В этой связи доводы апелляционной жалобы, приведенные в обоснование реальности хозяйственных операций ИП Шолоховой Н.А. и Смирновым О.Н., судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные и не имеющие правового значения на основании следующего.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В связи с этим суд не ограничивается проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а оценивает все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В силу п. 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из указанной нормы следует, что вступая в правоотношения с юридическими и физическими лицами при осуществлении предпринимательской деятельности субъекты такой деятельности несут риск неблагоприятных последствий в случае нарушения контрагентами действующего законодательства и, как следствие, должны проявлять осмотрительность и осторожность при их выборе.

При этом проявление должной осмотрительности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности (установление юридического статуса - государственная регистрация), но и личности лица, наличия полномочий на совершение юридически значимых действий.

Ознакомление налогоплательщика с копиями учредительных и иных документов, не может рассматриваться как проявление предпринимателем достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов. Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику следует запросить у контрагентов копии уставов, свидетельств о государственной регистрации, свидетельств о постановке на учет в налоговых органах, ознакомиться со сведениями, внесенными в Единый государственный реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, удостовериться в личности лица, подписавшего договор, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Таким образом, подтверждение обоснованности полученной налоговой выгоды зависит в том числе от обстоятельств проявления конкретным налогоплательщиком должной осмотрительности и достоверности первичных документов и счетов - фактур, оформленных от имени контрагента.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган имел основания для вывода об отсутствии комиссионных отношений между предпринимателями Шолоховой Н.А. и Смирновым О.Н., в связи с чем, правомерным является вывод о самостоятельной реализации товара в адрес предпринимателя Лысенко О.Б. и определение выручки в сумме 13 519 372,17 руб.

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно установлено и то обстоятельство, что налоговый орган не обоснованно не применил при определении налоговой базы по НДФЛ положений статьи 221 Налогового кодекса РФ, согласно которым если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

На основании изложенного, налоговый орган необоснованно доначислил ИП Шолоховой Н.А. налог на доходы физических лиц в сумме 632 219,29 руб. На сумму необоснованно доначисленного налога приходится пени в размере 36 256,68 руб. и штрафа в размере 126 443,86 руб.

Как следует из апелляционной жалобы, предприниматель не согласился с выводом суда первой инстанции о применении профессионального налогового вычета в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности. В обоснование указанного довода предприниматель сослался на положения пункта 7 статьи 31 НК РФ. При этом установить расходы расчетным путем можно исходя из сведений Федеральной службы государственной статистики и отчетности других предпринимателей с аналогичной деятельностью, имеющейся у налогового органа. В этой связи к апелляционной жалобе приложено письмо территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Забайкальскому краю от 27.09.2011 N 18-32/595, приобщенное к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод на основании следующего.

Пунктом 7 статьи 31 НК РФ установлено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Материалами дела не подтверждается наличие обстоятельств, предусмотренных указанной нормой налогового законодательства. Тем более что применение расчетного метода является правом, а не обязанностью налоговых органов.

Кроме того, материалами дела не подтверждается и то, что указанный довод был заявлен во время проведения мероприятий налогового контроля и суду первой инстанции. Само же письмо территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Забайкальскому краю N 18-32/595 датировано 27.09.2011, т.е. после рассмотрения дела судом первой инстанции.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Согласно положениям статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В силу чего, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Следовательно, тот факт, что предпринимателем не заявлялось об указанном обстоятельстве при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не является основанием для рассмотрения его в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, указанный довод апелляционной жалобы судом отклоняется как не имеющий правового значения.

С учетом изложенных обстоятельств и оценок, имеющихся в материалах дела доказательств, по вопросу доначисления заявителю налога на доходы физических лиц за 2009 г.., по которым суд пришел к выводу об обоснованности увеличения выручки ИП Шолоховой Н.А., полученной по контрагенту ИП Лысенко О.Б., доначисление решением N 15-10/4 от 02.03.2011 г.. налога на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 1 405 961,71 руб. признается судом апелляционной инстанции правомерным.

С учетом признания судом правомерным доначисления НДФЛ за 2009 год в сумме 1 405 961,71 руб., начисление оспариваемым решением на сумму доначисленного налога пени в размере 80 700,35 руб. и начисление на сумму доначисленного налога штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 281 192,34 руб., также является правомерным.

Судом первой инстанции также установлено и подтверждается материалами дела, что на основании статьи 235 Налогового кодекса РФ индивидуальный предприниматель Шолохова Н.А. в 2009 г.. являлась плательщиком единого социального налога с доходов от предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, в целях налогообложения определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" Налогового кодекса Российской Федерации (статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из указанных норм Налогового кодекса следует, что объект налогообложения единого социального налога определяется аналогично определению объекта налогообложения налога на доходы физических лиц.

Согласно оспариваемому решению основания доначисления предпринимателю Шолоховой Н.А. единого социального налога за 2009 г.. аналогичны основаниям доначисления налога на доходы физических лиц за 2009 г..

С учетом изложенных обстоятельств и оценок, имеющихся в материалах дела доказательств, по вопросу доначисления заявителю налога на доходы физических лиц за 2009 г.., по которым суд пришел к выводу о доказанности отсутствия реальных хозяйственных операций по агентским договорам с ИП Смирновым О.Н., доначисление решением N 15-10/4 от 02.03.2011 г.. единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 278 038,60 руб. является правомерным.

С учетом признания судом правомерным доначисления ЕСН за 2009 год, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 278 038,60 руб. начисление оспариваемым решением на сумму доначисленного налога пени, зачисляемой в федеральный бюджет, в размере 16 527,83 руб. и начисление на сумму доначисленного налога штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 55 607,72 руб. судом апелляционной инстанции признается правомерным.

На основании статьи 143 Налогового кодекса РФ индивидуальный предприниматель Шолохова Н.А. в 2009 году являлась плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из решения N 15-10/4 от 02.03.2011 г.. следует, что оспариваемый ИП Шолоховой Н.А. налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г.. в сумме 2 423 563,59 руб. доначислен в связи с увеличением выручки от реализации по контрагенту ИП Лысенко О.Б. на сумму 13 519 372,17 руб.

Согласно оспариваемому решению основания доначисления предпринимателю Шолоховой Н.А. налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г.. аналогичны основаниям доначисления налога на доходы физических лиц за 2009 г..

С учетом изложенных обстоятельств и оценок, имеющихся в материалах дела доказательств, по вопросу доначисления заявителю налога на доходы физических лиц за 2009 г.., по которым суд пришел к выводу об обоснованности увеличения выручки ИП Шолоховой Н.А., полученной по контрагенту ИП Лысенко О.Б., доначисление решением N 15-10/4 от 02.03.2011 г.. налога на добавленную стоимость в сумме 2 423 563,59 руб. является правомерным.

С учетом признания судом правомерным доначисления НДС за 2009 год, в сумме 2 423 563,59 руб. начисление оспариваемым решением на сумму доначисленного налога пени, в размере 231 752,60 руб. и начисление на сумму доначисленного налога штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 484 712,71 руб., также является правомерным.

В апелляционной жалобе предпринимателем заявлен довод о том, что фактически доначисление НДФЛ, НДС и ЕСН за 2009 год налоговый орган произвел в связи с изменением юридической квалификации сделки, т.е. договоры комиссии были квалифицированы как договоры купли-продажи, о чем налоговый орган указал в разделе 2 акта проверки и в разделе 3 оспариваемого решения. Следовательно, взыскание доначисленных налогов в соответствии с п.п.3 п.2 статьи 45 НК РФ должно производиться в судебном порядке путем подачи налоговым органом иска, а не в бесспорном по его решению. По мнению налогоплательщика в данном случае не соблюдена установленная процедура взыскания, поэтому судом первой инстанции при принятии решения об отказе в удовлетворении части заявленных требований не применен закон, подлежащий применению.

Указанный довод предпринимателя судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано: при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам, мнимые и притворные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил: при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов). При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (абзацы третий и четвертый пункта 7 названного Постановления).

В рассматриваемом случае доначисление инспекцией налогов, начисление пеней, взыскание штрафов произошло в результате представления обществом документов, содержащих недостоверные и противоречивые сведения, которые в совокупности с другими выявленными инспекцией обстоятельствами не подтверждают факта реального осуществления им хозяйственных операций с контрагентами.

Следовательно, доначисление инспекцией обществу налогов, начисление пеней и взыскание штрафов не обусловлены изменением юридической квалификации сделок.

Более того, при рассмотрении настоящего дела налогоплательщик и не обжалует соответствующее решение налогового органа о бесспорном взыскании налогов, пеней и штрафов.

Таким образом, довод предпринимателя о нарушении судом первой инстанции положений подпункта 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется как не имеющий правового значения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования заявителя в обжалуемой им части удовлетворению не подлежат.

Иные доводы апелляционной жалобы не влияют на правильные выводы суда первой инстанции и подлежат отклонению как необоснованные, доказательств же, опровергающих выводы суда, налогоплательщиком не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Предпринимателем по платежному поручению от 19.10.2011 N 222 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 100 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 19.10.2011 N 222 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1900 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23 сентября 2011 года по делу N А78-3877/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Шолоховой Наталье Анатольевне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1900 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко