Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 05АП-8540/11

г. Владивосток

27 января 2012 г.

Дело N А51-12197/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 23 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой

при участии

от ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС":

Мельник В.С., генеральный директор, решение N 4 от 26.12.2011, паспорт 05 07 439085;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:

Коваленко Е.Г., доверенность от 10.01.2012 N 19/03, сроком действия до 31.12.2012, удостоверение N 1575;

Москальцов А.Ю., доверенность от 11.01.2012 N 53/03, сроком действия до 31.12.2012, удостоверение N 1573;

от КГУП "Примтеплоэнерго":

Мезенцев Р.Е., доверенность от 30.12.2011 N 21/12, сроком действия до 31.12.2012, удостоверение N 555.

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС"

апелляционное производство N 05АП-8540/2011

на решение от 21.10.2011 по делу N А51-12197/2011 Арбитражного суда Приморского края по заявлению ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" (ИНН 2510008120, ОГРН 1022500819307) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170) третье лицо: КГУП "Примтеплоэнерго" об оспаривании решения и предписания.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - УФАС, ответчик, управление) от 01.07.2011 по делу N 6/06-2011 и предписания УФАС по Приморскому краю от 01.07.2011 по делу N 6/06-2011.

Решением от 21 октября 2011 года отказано закрытому акционерному обществу "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 01.07.2011 по делу N 6/06-2011, о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 01.07.2011 по делу N 6/06-2011.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество направило апелляционную жалобу, в обоснование которой указало на следующее.

По мнению подателя апелляционной жалобы, при вынесении спорных решения и предписания УФАС не принял во внимание положения ст. 421 ГК РФ, сославшись на Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом заявитель считает, что не соблюдены условия, установленные п. 1 ст. 10 указанного выше федерального закона.

Так, заявитель не является субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, антимонопольный орган не доказал, что цена, установленная обществом, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

УФАС, применив затратный метод исследования, при расчете предельного тарифа стоимости услуг взял за основу стоимость указанных услуг по предыдущему договору и, прибавив к нему коэффициент инфляции, но возможность применения такого расчета не предусмотрена ни одной нормой права. Заявитель считает, что Управление обязано было произвести оценку стоимости услуг специализированной организацией.

Заявитель не согласен также с выводом управления о том, что автомобильная дорога, проходящая рядом с железнодорожными путями, не является альтернативой для перевозки мазута.

Дополнительно общество указало, что антимонопольный орган не учел фактические затраты по статье "амортизация основных средств".

Общество считает, что судом первой и инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что УФАС провело анализ состояния товарного рынка железнодорожных перевозок в целом по России, в то время как в мотивировочной части спорного решения говорится о том, что анализ спорного решения проводился в соответствии с географическими границами нахождения железнодорожных путей.

Управление и третье лицо решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, что следует из представленных в материалы дела отзывов, а также дополнительных пояснений.

Стороны в судебном заседании поддержали доводы соответственно апелляционной жалобы и отзывов на неё.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Закрытое акционерное общество "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" зарегистрировано в качестве юридического лица 13.11.2001 администрацией муниципального образования г. Спасск-Дальний, о чем инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока выдано свидетельство 25 N 003287588 и внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1022500819307.

ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" с 2008 года пользуется недвижимым имуществом - железнодорожными путями (N 7, 11, 5, 12, 13, 14, часть N 1, 2, 4, 8), протяженностью 3700 кв. м, местоположение: Приморский край, г. Дальнереченск, ул. 45 лет Октября, 1. (далее - железнодорожные пути) на основании заключенных с гражданами Смолик Михаилом Юрьевичем и Фроловой Еленой Сергеевной (собственниками указанных железнодорожных путей, на основании свидетельств о государственной регистрации прав серии 25АА N 848900, 848901) договоров от 01.01.2008, от 15.04.2010 N 15/2004.

По условиям названных договоров М.Ю. Смолик и Е. С. Фролова поручают, а ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" берет на себя обязательство от своего имени и за счет М.Ю. Смолик и Е. С. Фролова управлять вышеуказанным недвижимым имуществом, в том числе: заключать в отношении железнодорожных путей договоры аренды, договоры на их техническое обслуживание и ремонт, производить необходимые сборы за пользование имуществом на основании заключенных договоров.

Между ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" и КГУП "Примтеплоэнерго" заключен договор оказания услуг от 17.09.2008 N 8/ЖД, в соответствии с которым ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" обязалось предоставить КГУП "Примтеплоэнерго" право прохождения (прогона) вагонов КГУП "Примтеплоэнерго" по железнодорожным путям (N 7, 11, 5, 12, 13, 14, часть N 1, 2, 4, 8) протяженностью 3700 метров, расположенным по адресу: Приморский край, г. Дальнереченск, ул. 45 Лет Октября, 1, а КГУП "Примтеплоэнерго" в свою очередь обязалось оплачивать плату ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" в размере, равном 3500 рублей за один вагон, прошедший по железнодорожным путям.

01.08.2010 ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" и КГУП "Примтеплоэнерго" заключили новый договор N 8/ЖД, согласно которому плата за один вагон, прошедший по железнодорожным путям, составила 4500 рублей.

КГУП "Примтеплоэнерго" посчитав, что ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" необоснованно завысило стоимость оказания услуг по договору от 01.08.2010 N 8/ЖД, обратилось с жалобой в УФАС по Приморскому краю.

В связи с поступлением жалобы КГУП "Примтеплоэнерго" Управлением была проведена проверка деятельности ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" по оказанию услуг по прохождению вагонов по железнодорожным путям, в ходе которой установлено, что обществом нарушен пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части ущемления интересов КГУП "Примтеплоэнерго" путем установления монопольно высокой цены на услуги по предоставлению права прохождения вагонов по железнодорожным путям.

По результатам её проведения 01.07.2011 УФАС по Приморскому краю вынесло решение по делу N 6/06-2011, в котором установило факт нарушения антимонопольного законодательства со стороны ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС".

В тот же день УФАС по Приморскому краю выдало предписание по делу N 6/06-2011, которым обязало ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" в течение двух недель с даты получения предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены по договору на оказание услуг от 17.09.2008 N 8/ЖД в размере 4500 рублей.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав, что они не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" в сфере предпринимательской деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции, который в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частями 1 и 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 указанной выше статьи случаев.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5.

Согласно п. 1.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28 апреля 2010 N 220 (далее по тексту - Порядок N 220) проведение анализа включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка, определение географических границ товарного рынка, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок, оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела антимонопольным органом в соответствии с Порядком N 220 проведен анализ конкурентной среды на указанном товарном рынке, определены продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, барьеры входа на товарный рынок, произведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, по итогам которого составлен аналитический отчет (том 1 л.д. 115)..

В качестве продуктовых границ согласно аналитическому отчету определены услуги по предоставлению права пользования имуществом (железнодорожными путями не общего пользования); в качестве географических границ - определена территория расположения железнодорожных подъездных путей (N 7, 11, 5. 12. 13, 14, часть N 1. 2. 4. 8), протяженностью 3.700 метров, расположенных по адресу: г. Дальнереченск, ул. 45 лет Октября.

Согласно пункту 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто Обществом, продуктовые границы товарного рынка не имеют услуг-заменителей, иной возможности доставки груза минуя указанные железнодорожные подъездные пути нет.

При этом установлено, что ЗАО "Спасск-ТехСервис" владеет указанными железнодорожными путями в соответствии с договором и оказывает услуги по предоставлению их в пользование только в границах их расположения.

Учитывая разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольным органом положение общества на рынке оказания услуг по предоставлению права пользования имуществом (железнодорожными путями не общего пользования) в указанных выше географических границах составляет 100 % за 2009 и 2010 годы и, соответственно правомерно признано доминирующим в соответствии с требованиями Порядка N 220.

Согласно статье 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара.

Как следует из материалов дела, УФАС исследовал документы, представленные самим обществом: сведения о предоставленных услугах по прогону вагонов, налоговые декларации общества за 2009 и 2010 годы, сведения о среднемесячных расходах общества, сведения о предоставленных услугах по прогону вагонов, письменные пояснения общества в обоснование повышения стоимости платы.

Материалами дела подтверждается, что общество установило цены за оказание услуги по проходу одного вагона по железнодорожным путям 3500 рублей, действовавшие с 17.08.2008 по 01.08.2010, с марта 2009 по июль 2010 - 3.850 руб., что составило 110 % к февралю 2010 года, с августа 2010 по декабрь 2010 года - 4500 рублей, что составило 128,6 % к февралю 2010 и 116,9 % к июлю 2010.

При этом, как следует из пояснений управления, им были приняты все расходы общества, то есть все расходы были признаны необходимыми. Однако, управление пришло к выводу о том, что имеет место быть опережающий рост доходов (129 %) от предоставления услуг по прогону вагонов над ростом расходов общества. Так, рост расходов изменился в пределах темпов инфляции 108,8 %, а рост доходов в стоимостном выражении превышал рост объёма оказываемых услуг (118%).

Как следует из материалов дела и пояснений УФАС, общий объём доходов общества в целом по всем видам деятельности по отношению к 2009 году вырос и составил 144 %.

Как следует из положений приведенной выше ст. 6 Закона о защите конкуренции одним из условий признания цены монопольно высокой является её превышение над ценой, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке при наличии такого товарного рынка на территории Российской Федерации или за её пределами. При этом критериями сопоставимости являются состав покупателей или продавцов, условия обращения товара, условия доступа на товарный рынок.

Учитывая изложенное коллегия признает обоснованным довод УФАС от том, в рассматриваемом случае конкурентный рынок отсутствует, поскольку владение и пользование инфраструктурой железнодорожного транспорта подразумевает отсутствие конкуренции и его следует отнести к сфере деятельности естественных монополий.

Таким образом, при рассмотрении спора установлено и не опровергнуто обществом, что существенное повышение цен на услугу по предоставлению права прохождения вагонов по железнодорожным путям в проверяемом периоде не обусловлено объективными причинами, установленная цена превышает сумму необходимых для производства и реализации услуг расходов и прибыли.

Довод общества о том, что увеличение стоимости услуг до 4 500 рублей было обусловлено ростом инфляции, судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Согласно статье 1 Федерального закона от 24.11.2008 N 204-ФЗ "О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов" утверждены основные характеристики федерального бюджета на 2009 год, определенные исходя из уровня инфляции, не превышающего 13 процентов (декабрь 2009 года к декабрю 2008 года):

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.2009 N 308-ФЗ "О федеральном бюджете на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов" утверждены основные характеристики федерального бюджета на 2010 год, определенные исходя из уровня инфляции, не превышающего 8,0 процентов (декабрь 2010 года к декабрю 2009 года).

Таким образом, рост цен в 2010 на оказываемые ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС" КГУП "Примтеплоэнерго" на 28 процентов документально не обоснован, повышение доходности реализации услуг по прохождению железнодорожных вагонов по железнодорожным путям не общего пользования вызвано не объективными экономическими факторами, а злоупотреблением обществом своим доминирующим положением в части поддержания монопольно высокой цены.

В силу части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что совершенные им действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Однако данные положения не применяются к действиям, указанным, в том числе в пункте 1 части 1 статьи 10 названного закона.

В отношении действия (бездействия), прямо указанных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления перечисленных в ней последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Данное толкование понятия злоупотребления доминирующим положением дано в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Руководствуясь приведенными выше нормами права, оценив установленные антимонопольным органом в ходе исследования товарного рынка обстоятельства и сделанные на их основе выводы, в том числе относительно доминирующего положения Общества на исследуемом товарном рынке, коллегия считает, что антимонопольным органом соблюдены положения Закона о защите конкуренции и Порядка N 220, в силу чего суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21 октября 2011 года по делу N А51-12197/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю. Еремеева Г. М. Грачёв