Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 15АП-14297/11

город Ростов-на-Дону

25 января 2012 г.

дело N А32-13840/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: представитель Левин Е.А., удостоверение N 1709, доверенность от ответчика:

- представитель Демиденко В.А., паспорт, доверенность N 119/10-533 от 22.12.2011

- представитель Рудь Р.В., паспорт, доверенность N 119/10-527 от 22.12.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кубаньэнерго" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.10.2011 принятое в составе судьи Бабаевой О.В. по делу N А32-13840/2011 о взыскании 12 980 000 рублей

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Регион"

к ответчику: открытому акционерному обществу "Кубаньэнерго"

УСТАНОВИЛ:

ООО "Европа-Инвест", г. Краснодар обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ОАО "Кубаньэнерго", г. Краснодар о признании договора от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2, заключенного ООО "Европа-Инвест" и ОАО "Кубаньэнерго", неисполненным и взыскании 12 980 тыс. руб. оплаченного по указанному договору аванса.

Определением суда от 12.09.2011 истец - ООО "Европа-Инвест" заменен на надлежащего истца - ООО "Регион".

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, изменил предмет иска и просил суд взыскать с ответчика 12 980 000 рублей неосновательного обогащения.

Решением суда от 28.10.2011 г.. с ОАО "Кубаньэнерго" взыскано в пользу ООО "Регион" 12 980 000 рублей неосновательного обогащения и 87 900 рублей расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом ОАО "Кубаньэнерго" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, ссылаясь на то, что спорный договор возмездного оказания услуг является заключенным, сторонами согласован предмет спорного договора, договор подписан без разногласий, преддоговорные споры по поводу условий отсутствовали, обязательства ОАО "Кубаньэнерго" по договору возмездного оказания услуг выполнены в полном объеме, так как перечисленные в качестве аванса денежные средства использованы на реализацию инвестиционной программы 2006 года в целях технологического присоединения объектов 69 заказчиков.

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали. Заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет определения объема и стоимости строительно-монтажных работ на подстанции 110/10 кВ "Юго-Западная", выполненных ОАО "Кубаньэнерго" в связи с исполнением своих обязательств в рамках заключенного с ООО "Регион" договора возмездного оказания услуг от 23.03.2007 г.. в части оказания услуги по созданию технической возможности технологического присоединения энергопринимающего устройства заказчика "реконструкция центральной части г. Краснодара, строительство гостиничного комплекса, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Красная, 120".

Представитель истца против удовлетворения ходатайства возражал.

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено, поскольку ходатайство несоответствует его требуемой процессуальной форме, а именно - при его заявлении ответчик не сообщил суду, какой организации может быть поручена экспертиза, сведения об экспертах, их квалификации и стаже, о стоимости экспертизы и сроке ее проведения, не представил доказательств внесения на депозит суда суммы, соответствующей стоимости экспертизы. Кроме этого, согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин. Настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции на протяжении четырех месяцев (с 30.06.2011 г.. по 28.10.2011 г..), в связи с чем ответчик действуя разумно и добросовестно имел возможность заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял ходатайства о назначении по делу экспертизы. При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность заявить такое ходатайство в суде перовой инстанции, а также не указал уважительных причин невозможности, заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили заявить такое ходатайство. Бездействия заявителя возлагают на него риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного ответчиком ходатайства, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Представители ответчика устное ходатайство об отложении рассмотрения дела для представления возражений на отзыв истца, а также для предоставления сведений об экспертной организации.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и отклонено в силу ст. 158 АПК РФ, поскольку в материалах дела имеются все необходимые документы для рассмотрения апелляционной жалобы по существу и принятия соответствующего судебного акта, отзыв истца на апелляционную жалобу не содержит новых доводов, которые не были известны заявителю, а также с учетом сокращенных сроков рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, представил отзыв на жалобу.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 23 марта 2007 года истец (заказчик) и ответчик (исполнитель) заключили договор N 21200-07-000385-2 (далее - договор от 23.03.2007), в соответствии с которым исполнитель обязался оказать услуги по созданию технической возможности технологического присоединения и технологическому присоединению объекта заказчика "Реконструкция центральной части г. Краснодара, строительство гостиничного комплекса "Россия", расположенного по адресу: 350000, г. Краснодар, ул. Красная, 118 к подстанции "Юго-Западная" 110/10 в пределах заявленной мощности 27 000.00 кВт, а заказчик обязался принять и оплатить оказанные исполнителем услуги (пункт 1.1 договора).

Разделами 2 и 4 договора установлены сроки поэтапного проведения ответчиком работ, а также порядок оплаты и их стоимость.

Срок оказания ответчиком услуг по созданию технической возможности технологического присоединения, указанных в пункте 1.1 договора не должен превышать 24 месяцев со дня исполнения истцом обязательств по оплате 1-го этапа (пункты 2.1.1, 4.3.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора оказание услуги по созданию технической возможности технологического присоединения объекта заказчика к подстанции "Юго-Западная" 110/10 осуществляется в три этапа:

Первый этап - в срок не более 30 дней со дня перечисления заказчиком 10 % цены договора (исполнения условий п. 4.3.1) - организовать действия для подготовки создания технической возможности технологического присоединения.

Второй этап - в срок не более 30 дней со дня перечисления заказчиком 20 % цены договора (выполнение заказчиком пункта 4.3. договора от 23.03.2007) -организовать действия по созданию технической возможности технологического присоединения.

Третий этап - в срок не более 23 месяцев со дня исполнения обязанности заказчика по оплате, предусмотренной пунктом 4.3. создать техническую возможность технологического присоединения и в течение 5 рабочих дней подписать и направить заказчику акт о создании технической возможности технологического присоединения.

После подписания акта о создании технической возможности технологического присоединения ответчик обязался оказать услуги по технологическому присоединению, включающие следующие мероприятия:

- разработка схемы электроснабжения,

-подготовка индивидуальных технических условий для технологического присоединения,

- выдача заказчику ТУ,

- выполнение части ТУ, возложенных на исполнителя,

- проверка выполнения ТУ заказчиком и подготовка акта о технологическом присоединении,

- осуществление присоединения и обеспечения работы объектов заказчика в электросети исполнителя,

- резервировать за объектом заказчика заявленную мощность в точках присоединения объектов к электросети исполнителя.

Анализ условий по первым двум этапам позволяет сделать вывод о том, что этими двумя этапами предусмотрено выполнение одних и тех же действий исполнителем - организация действий по созданию технической возможности технологического присоединения.

14 января 2008 год стороны подписали соглашение к договору от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2, которым изменена заявленная заказчиком мощность на 10 000 кВт, сумма договора - 129 800 тыс. руб., сроки и порядок поэтапной оплаты.

Согласно пунктам 2.1.1.1, 4.3.1 договора с учетом дополнительного соглашения к нему 1-й этап оплачивается истцом в размере 12 980 тыс. руб. в срок до 01.04.2008. Ответчик в срок не более 30-ти дней со дня оплаты истцом данного этапа организует действия для подготовки создания технической возможности технологического присоединения.

Платежным поручением от 01.04.2008 N 68 истец перечислил ответчику 12 980 тыс. руб. в качестве предоплаты по спорному договору.

С учетом положений пунктов 2.1.1 и 4.3.1 договора и дополнительного соглашения к нему ответчик должен был создать техническую возможность технологического присоединения объекта к подстанции "Юго-Западная" 110/10 в срок до 01.04.2010.

30.06.2008 и 16.10.2008 ОАО "Кубаньэнерго" и ООО "Европа-Инвест" подписали акты о выполнении, соответственно первого и второго этапов (л.д. 89,90).

Поскольку исполнителем обязательства выполнены не были, истец в письме от 27.05.2011 N 302 уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора с 27.05.2011 со ссылкой на положения пункта 3 статьи 450, пункт 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и потребовал возвратить 12 980 тыс. руб. уплаченного ранее аванса.

До настоящего времени ответчик денежные средства не возвратил, что послужило основанием для обращения истца в суд.

С учетом толкования пункта 1.1 договора возмездного оказания услуг от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2, ОАО "Кубаньэнерго" обязывалось оказать следующие услуги:

- по созданию технической возможности технологического присоединения;

- по технологическому присоединению объекта заказчика к подстанции "Юго-Западная" 110/10.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия договора технологического присоединения определены Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее -Правила).

В соответствии с пунктом 11 Правил (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, действовавшей на момент заключения договора от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2) договор технологического присоединения должен содержать следующие существенные условия:

1. Мероприятия по технологическому присоединению и обязательства сторон по их выполнению, включающие в себя:

- разработку схемы электроснабжения;

- технический осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств уполномоченным органом государственной власти при участии представителей сетевой организации;

- подготовку и выдачу технических условий;

- выполнение технических условий (со стороны лица, энергопринимающее устройство которого присоединяется, и со стороны сетевой организации), включая осуществление сетевой организацией мероприятий по оснащению энергопринимающих устройств устройствами релейной защиты, противоаварийной и режимной автоматики в соответствии с техническими условиями;

фактические действия по присоединению и обеспечению работы энергопринимающего устройства в электрической сети;

проверку выполнения технических условий и составление акта о технологическом присоединении. Перечень мероприятий по технологическому присоединению является исчерпывающим.

2. Выполнение технических условий.

3. Сроки выполнения сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению.

4. Размер платы за выполнение мероприятий по технологическому присоединению.

Ответственность сторон за выполнение условий договора.

Границы разграничения балансовой принадлежности.

Сетевая организация обязана в течение 30 дней с даты получения заявки рассмотреть ее, подготовить технические условия для технологического присоединения и согласовать их с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления), а организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью или иные владельцы объектов такой сети в случаях, предусмотренных в абз. 3 п. 10 Правил, - в течение 90 дней.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Указанный порядок регламентирует процедуру такого присоединения, предусматривает существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, а также требования к выдаче индивидуальных технических условий для присоединения к электрическим сетям.

Любые юридические и физические лица имеют право на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям при наличии технической возможности для этого и соблюдении ими установленных правил такого присоединения. Отказ в технологическом присоединении при выполнении такими лицами указанных условий не допускается.

Проанализировав условия договора от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2 по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что все существенные условия договора в части оказания услуг по технологическому присоединению объекта заказчика к подстанции "Юго-Западная" 110/10 согласованы сторонами.

По своей правовой природе договор от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2 является договором возмездного оказания услуг, правоотношения из которого регулируются главой 39 ГК РФ, а также специальными нормативными актами в сфере электроснабжения, в том числе, Федеральным законом "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26 марта 2003 года, Постановлением Правительства РФ N 861 от 27 декабря 2004 года "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям".

Довод истца о том, что им не были согласованы технические условия технологического присоединения от 21.08.2010, не свидетельствует о незаключенности договора от 23.03.2007.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В период заключения договора от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2 и последующего заключения соглашения от 14.01.2008 Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, не предусматривалось, что технические условия являются неотъемлемой частью договора на технологическое присоединение.

Пункт 16 Правил в редакции, предусматривающей, что перечень мероприятий по технологическому присоединению определяется в технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора утвержден лишь в 2009 году Постановлением Правительства РФ от 21.04.2009 N 334, в связи с чем, не может применяться к отношениям сторон, возникшим в 2007 году.

Между тем, обязательства ОАО "Кубаньэнерго" по договору возмездного оказания услуг от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2, ОАО "Кубаньэнерго" сводились к оказанию двух видов услуг:

1) создание технической возможности технологического присоединения;

2) технологическое присоединение объекта заказчика к подстанции "Юго-Западная" 110/10.

Относительно обязательства ОАО "Кубаньэнерго" по оказанию услуги по созданию технической возможности технологического присоединения суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что поскольку в данной части сторонами не были согласованы содержание деятельности ответчика, позволяющие индивидуализировать услугу как объект порождаемого спорным договором обязательства с той степенью конкретности, которая обусловливает его исполнимость, постольку условие договора от 23.03.2007 о предмете в части возмездного оказания услуг по созданию технической возможности технологического присоединения сторонами не было согласовано.

Ответчик в подтверждение довода о том, что им фактически были оказаны услуги по созданию технической возможности технологического присоединения, представил в материалы дела акты об оказании услуг по договору от 30.06.2008 N 000164, от 16.10.2008 N 000393, подписанные истцом и ответчиком (л.д. 89 - 90).

Однако в силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации факт исполнения (оказания) и сдачи работ (услуг) должен доказать исполнитель. В статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержится ссылки на результат, подлежащий передаче заказчику. Поэтому главным признаком, отличающим договор возмездного оказания услуг от договора подряда, является отсутствие результата, отделимого от процесса работы. Законодательство не содержит запрета оформлять отношения по приему результата оказанных услуг двусторонним актом. Однако в случае оспаривания заказчиком этого документа суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает его в совокупности с другими доказательствами.

Отсутствие в представленных ответчиком актах ссылки (любого упоминания) на конкретные действия, не позволяют суду установить, в чем же заключалась организация действий для подготовки создания технической возможности технологического присоединения объекта истца (акт от 30.06.2008 - л.д. 89) стоимостью 12 980 000 руб., а также организация действий по созданию технической возможности технологического присоединения (акт от 16.10.2008 - л.д. 90) стоимостью 51 920 000 руб.

В связи с чем, подписание истцом актов от 30.06.2008 N 000164, от 16.10.2008 N 000393, в отсутствие иных доказательств, само по себе не является безусловным основанием для вывода о том, что услуги по созданию технической возможности технологического присоединения стоимостью 64 900 000 руб. фактически оказывались ответчиком.

Акты приемки законченного строительством объекта от 30.09.2008 N 112/339, от 30.12.2008 N 112/345, акты об оказании услуг по договору от 30.06.2008 N 000164, от 16.10.2008 N 000393, на которые ссылается ответчик в обоснование надлежащего исполнения обязательств по спорному договору не являются в смысле статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимыми и допустимыми доказательствами.

Так, акты приемки законченного строительством объекта, подписанные в сентябре и декабре 2008 года не отвечают критерию относимости к договорным отношениям истца и ответчика. Указанные акты свидетельствуют о том, что Краснодарским филиалом ЗАО "Стройэнергосервис" выполнены строительно-монтажные работы для Краснодарских электросетей на объекте "Реконструкция ПС 110/10 кВ "Юго-Западная", 1 и 2 пусковые комплексы. В пунктах 13 актов определена стоимость строительно-монтажных работ.

По своей правовой природе договор от 23.03.2007 N 21200-07-000385-2 (в части оказания услуг по технологическому присоединению объекта заказчика к подстанции "Юго-Западная" 110/10) является договором возмездного оказания услуг.

Направив ответчику письмо от 27.05.2011 N 302 о расторжении договора, истец реализовал право, предоставленное ему названными положениями закона.

Факт получения ответчиком данного письма 27.05.2011 подтверждается материалами дела и последним не оспаривается.

Согласно пункту 3 статьи 450 Кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью ил частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

В данном случае право заказчика на односторонний отказ от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг установлено пунктом 1 статьи 782 Кодекса.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства исполнения обязательств по технологическому присоединению до расторжения договора, более того, предъявленная ко взысканию сумма перечислена истцом по несогласованному сторонами предмету договора в части оказания услуг по созданию технической возможности технологического присоединения, денежные средства, перечисленные платежным поручением от 01.04.2008 (л.д. 16), фактически являются для ответчика неосновательным обогащением, сбереженным за счет истца, и в силу статьи 1102 Кодекса подлежат взысканию с него в судебном порядке.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом неверно сделан вывод о несогласованности сторонами предмета договора в части создания технической возможности технологического присоединения не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку вывод суда следует из системного анализа смысла статей 431, 432, 779 ГК РФ, главы 39 ГК РФ, ФЗ "Об электроэнергетике", Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (электрических) установок юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г.. N 861, согласно которым существенным условием спорного договора, при котором договор возмездного оказания заключен, является определенный перечень работ (услуг). И поскольку договор в части создания возможности технической возможности технологического не содержит определенного перечня работ (услуг) исполнителя, позволяющий индивидуализировать услугу как объект порождаемого спорным договором обязательства с той степенью конкретности, которая обуславливает его исполнимость, судом первой инстанции правильно сделан вывод, что договор в данной части является незаключенным.

Аналогичная позиция отражена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 25.11.2011 по делу N А32-17399/2010, где установлено, что договор технологического присоединения, заключенный между ОАО "Кубаньэнерго" и третьей организацией не заключен, поскольку в договоре отсутствуют данные, позволяющие определенно установить содержание и объем услуг по организации действий "для подготовки создания", "по созданию" и непосредственно "создания" технической возможности технологического присоединения исполнителем, также не имеется надлежащего документального подтверждения оказания таких услуг непосредственно для ответчика.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что в силу п. 16 постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г.. N 861, статей 190, 702, 783 ГК РФ существенным условием договора технологического присоединения является срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

Так, пунктом 16 постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г.. N 861, предусмотрены следующие существенные условия договора технологического присоединения: а) перечень мероприятий по технологическому присоединению (опредляется в технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) и обязательства сторон по их выполнению; б) срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

Статьей 190 ГК РФ установлено, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Условиями договора возмездного оказания услуг от 23.03.2007 г.. с учетом выданных технических условий от 21.08.2010 г.., сторонами срок выполнения работ не определен конкретной датой, а фактически поставлен в зависимость от конструкции объекта, которое, в свою очередь, поставлено в зависимость от наступления событий, которые наступают не неизбежно, а зависят от воли одной из сторон не являющейся стороной по сделке.

Согласно техническим условиям от 21.08.2010 г.. технологическое присоединение нагрузки заявителя станет возможным после строительства и ввода в эксплуатацию в работу ПС 220 кВт "Яблоновский" и ВЛ-220 кВт "Тихорецк-Витаминкомбинат", а также комплексной конструкции ПС 220 220 кВт 2Витаминкомбинат" (в соответствии с инвестиционной программой ОАО 2ФСК ЕЭС" (п. 4 раздела 3 ТУ).

В силу ст. 190 ГК РФ, п. 16 Правил технологического присоединения, условие о сроке является существенным и его несогласование влечет признание договора незаключенным.

Таким образом, поскольку срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению сторонами не согласован, договор возмездного оказания услуг от 23.03.2007 г.. является незаключенным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о наличии доказательств осуществления действий ОАО "Кубаньэнерго" по созданию технической возможности технологического присоединения и фактического технологического присоединения объекта истца к электросетям также опровергается материалами дела.

Так, судом первой инстанции, правомерно с учетом ст. 67, 68 АПК РФ, установлено, что отсутствуют доказательства, подтверждающие исполнение обязательств ответчика по спорному договору.

Довод о то, что об исполнении договора свидетельствуют акты оказанных услуг является необоснованным, поскольку акты выполненных работ от 30.06.2008 г.., 16.10.2008 г.. не содержат перечня выполненных работ (услуг), их объема, стоимости и качества, в связи с чем невозможно установить наличие фактических расходов исполнителя. Данная позиция согласуется с официальной позицией ВАС РФ: пункты 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г.. N 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда", применяемого к спорным правоотношениям в силу ст. 783 ГК РФ.

Суд первой инстанции также правомерно с учетом ст. 67, 68 АПК РФ отклонил в качестве доказательств, подтрвеждающих фактические затраты ОАО "Кубаньэнерго", договоры подряда на строительство подстанции, свиедетельство государственной регистрации права собственности на подстанцию за ОАО "Кубаньэнерго", акта осмотра электроустановки, поскольку указанные договоры и документы являются результатом исполнения не договора возмездного оказания услуг от 23.03.2007 г.., а результатом исполнения инвестиционной программы 2006 года, утвержденной Администрацией Краснодарского края.

Суд первой инстанции неоднократно в своих определениях предлагал ответчику подтвердить фактические расходы по исполнению договора, однако ответчиком данные доказательства в материалы дела представлены не были.

Вывод суда о неисполнении ОАО "Кубаньэнерго" своих обязательств по договору, в силу положений п. 19 Постановления Правительства N 861 от 27.12.204г. подтверждается отсутствием акта разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акта разграничения эксплутационной принадлежности электрических сетей, акта разграничения эксплутационной ответственности сторон. Данные документы представлены не были, более того представитель ОАО "Кубаньэнерго" указал, что, что акты выполнения технических условий и разграничения балансовой принадлежности отсутствуют, и могут быть составлены после создания технической возможности технологического присоединения, которое связано со строительством реконструкцией объектов электросетевого хозяйства.

Доказательством исполнения обязательств ОАО "Кубаньэнерго" по спорному договору согласно п. 3.2 договора возмездного оказания услуг от 23.03.2007 г.. является акт о создании технической возможности технологического присоединения, т.к. в соответствии с п. 3.2 договора ОАО "Кубаньэнерго" обязалось по окончании оказания услуг по договору направить заказчику акт о создании технической возможности технологического присоединения. Доказательства исполнения данной обязанности в материалы дела не представлено.

Поскольку ОАО Кубаньэнерго" не представило доказательств исполнения договора возмездного оказания услуг, а также понесения фактических затрат, то довод об исполнении договора подлежит отклонению.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что выполнение услуг по договору подтверждается реализацией инвестиционной программы 2006 г.. в целях технологического присоединения объектов 69 заказчиков является необоснованным, поскольку выполнение ОАО "Кубаньэнерго" действий по технологическому присоединению в интересах иных заказчиков, с которыми заключены договоры технологического присоединения, не является обстоятельством подтверждающим выполнение договора, подписанного с ООО "Регион", поскольку в силу ст. 307 ГК РФ обязательства истца по оплате расходов ответчика могли возникнуть только при условии выполнения работ для ООО "Регион".

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию истца с выводами суда первой инстанции, положенных в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены, ввиду правильного применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права. Выводы суда первой инстанции доводами апелляционной жалобы не опровергаются.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием для отмены оспариваемого судебного акт, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 28 октября 2011 по делу N А32-13840/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г.Величко В.В.Ванин