Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 20АП-6519/11

г. Тула

30 января 2012 г.

Дело N А09-5918/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Стахановой В.Н., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от ООО "Медведь" (241050, г. Брянск, ул. Красноармейская, д. 100, ОГРН 1073250001681, ИНН 3250072892): Клещевникова Л.П. - генеральный директор, протокол от 15.11.2010 N 10, Мануев В.М. - представитель по доверенности от 12.12.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (241250, г. Брянск, ул. Дуки, д. 80) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Медведь" на решение Арбитражного суда Брянской области от 08 ноября 2011 года по делу N А09-5918/2011 (судья Мишакин В.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Медведь" (далее - ООО "Медведь", общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее УФАС по Брянской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 30.06.2011 по делу N 133 о нарушении антимонопольного законодательства (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.11.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Медведь" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Оспаривая решение Арбитражного суда Брянской области, заявитель жалобы указывает, что антимонопольным органом не была соблюдена процедура установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Законность и обоснованность решения от 08.11.2011 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, СОАО "ВСК" обратилось в УФАС по Брянской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому ООО "Медведь" 27, 30, 31 мая 2011 года с 10 час 30 мин до 16 час 00 мин производилось отключение электроснабжения в помещении СОАО "ВСК", в связи с чем СОАО "ВСК" было вынуждено нести убытки. При этом у СОАО "ВСК" отсутствовала задолженность по оплате электроэнергии.

УФАС по Брянской области на основании заявления СОАО "ВСК" возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Медведь".

В ходе рассмотрения дела установлено наличие в действиях ООО "Медведь" злоупотребления своим доминирующим положением на товарном рынке, выразившегося в прекращении подачи электроэнергии, что является нарушением п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

УФАС по Брянской области 29.06.2011 вынесено решение по делу N 133, в связи с устранением нарушения до рассмотрения дела предписание не выдавалось.

На основании вышеуказанных обстоятельств УФАС по Брянской области в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 133-А.

Рассмотрев материалы административного дела, антимонопольный орган вынес постановление от 30.06.2011 о назначении ООО "Медведь" административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 30.06.2011 по делу N 133, ООО "Медведь" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами) определяются ст. 5 Закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом нахождение субъекта в Реестре субъектов естественных монополий не является определяющим признаком субъекта естественной монополии и не является обязательным условием для признания субъекта доминирующим на рынке соответствующего товара (услуги), в связи с чем ссылка ООО "Медведь" на письмо Комитета государственного регулирования тарифов Брянской области от 02.12.2011 N 3025 как на доказательство невозможности отнесения общества к числу субъектов естественных монополий не имеет существенного значения для разрешения настоящего спора.

Согласно ст. 4 Закона N 147-ФЗ услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Как следует из материалов дела, ООО "Медведь" является управляющей компанией, которая осуществляет управление многоквартирным домом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения, расположенными по адресу: г. Брянск, ул. Красноармейская, д. 100, на основании договора управления многоквартирным домом от 16.04.2008.

СОАО "ВСК" на праве собственности принадлежит нежилое помещение площадью 491,2 кв.м на первом этаже многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. Красноармейская, д. 100.

ООО "Медведь" является владельцем электрических сетей от точки балансовой принадлежности ООО "Строй Эксперт" до нежилого помещения СОАО "ВСК".

ООО "Медведь" выставлялись СОАО "ВСК" счета за потребленную электрическую энергию, оплата по которым последним производилась без задержек.

Таким образом, общество "Медведь", в собственности которого находятся электрические сети, участвует в оказании услуг по передаче электрической энергии, следовательно, является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии по отношению к СОАО "ВСК".

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом не была соблюдена процедура установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, является несостоятельным.

Кроме того, отсутствие у ООО "Медведь" статуса сетевой или энергоснабжающей организации не освобождает его от обязанности обеспечивать переток электроэнергии по его сетям конечному потребителю, в данном случае СОАО "ВСК".

В качестве нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ могут выступать любые действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 4).

В силу ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) общими принципами организации экономических отношений и основами государственной политики в сфере электроэнергетики являются в том числе: обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса на электрическую энергию потребителей, обеспечивающих надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики; обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики, обеспечение государственного регулирования деятельности субъектов электроэнергетики, необходимого для реализации принципов, установленных данной статьей, при регламентации применения методов государственного регулирования, в том числе за счет установления их исчерпывающего перечня.

В соответствии со ст. 25 этого же Закона на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе: создания дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов оптового и розничных рынков; создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур; возможности манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках; манипулирования ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего и (или) исключительного положения; злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках. Обеспечение недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике контролируется в соответствии с этим Федеральным законом, антимонопольным законодательством Российской Федерации и утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка, правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказываемым организациями коммерческой инфраструктуры услугам.

В соответствии с п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения данных Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Пунктами 29, 33 Правил недискриминационного доступа, а также п. 161 Правил функционирования розничных рынков установлен исчерпывающий перечень оснований для прекращения оказания услуг по поставке и передаче электрической энергии. Одним из таких оснований для ограничения режима потребления электроэнергии является выявление неудовлетворительного состояния энергетических установок (энергопринимающих устройств) потребителя, удостоверенного органом государственного энергетического надзора, которое угрожает аварией или создает угрозу жизни и здоровью людей (подп. "г" п. 161 Правил функционирования розничных рынков).

В соответствии с вышеуказанным ООО "Медведь", как субъект естественной монополии, не обладало правом производить отключение электроснабжения в помещении, арендуемом СОАО "ВСК", а действия заявителя по отключению электроэнергии противоречат требованиям п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, необходимо отметить, что обоснованность данных выводов подтверждается и сложившейся судебно-арбитражной практикой по аналогичному делу N А09-9187/2010, в рамках которого суды трех инстанций подтвердили правомерность решения антимонопольного органа в отношении ООО "Медведь".

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.12.2011 N 15806/11 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора.

Ссылка ООО "Медведь" на то, что антимонопольный орган должен был прекратить производство по делу на основании статьи 48 Закона о защите конкуренции, является несостоятельной в силу следующего.

В соответствии с положениями статьи 48 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Между тем ограничение подачи электроэнергии является оконченным действием, нарушающим вышеприведенные положения Закона о защите конкуренции.

Более того, последствия ограничения подачи электроэнергии в помещение СОАО "ВСК", в силу особенностей рынка данного товара, не могут быть устранены в последующем, поскольку эту недополученную потребителем услугу восполнить невозможно.

При вышеуказанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269 п. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Брянской области от 08 ноября 2011 года по делу N А09-5918/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В порядке ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

В.Н. Стаханова О.Г. Тучкова