Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 09АП-33343/11

г. Москва

25 января 2012 г.

Дело N А40-49906/11-130-221

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" сентября 2011 г.. по делу N А40-49906/11-130-221, принятое судьей С.М. Андрияновой,

по заявлению Министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Советская, д.8)

к Федеральной антимонопольной службе России (123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третье лицо: Правительство Астраханской области

о признании недействительным решения от 28.01.2011 N 1 15/197-10,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Огневская Д.В. по доверенности от 01.03.2011 N ИА/6772; Ковалев А.В. по доверенности от 07.06.2011 N ИА/21817;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Министерство жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ответчик, ФАС) от 28.01.2011 г.. по делу N 1 15/197-10 о нарушении Правительством Астраханской области антимонопольного законодательства.

Решением от 26.09.2011 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт вынесением ответчиком оспариваемых решения и предписания в полном соответствии с действующим законодательством; отсутствием нарушения оспариваемыми ненормативными актами нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что обжалуемое предписание нарушает права заявителя на свободу договора и формирование его предмета; предписывает проводить процедуру конкурсного отбора, не предусмотренную законодательством; а также указывает на незаконность решения ФАС.

Письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ответчик и третье лицо в суд апелляционной инстанции не представили.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Заявитель и третье лицо, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят к недопущению, устранению конкуренции, в частности, путем установления запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров.

Как следует из материалов дела, Министерством регионального развития Российской Федерации и Правительством Астраханской области, на основании постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2009 N 1184 "Об утверждении Правил распределения и предоставления в 2010 году из федерального бюджета субсидий бюджетам субъектов Российской Федерации и бюджету г. Байконура на закупку автотранспортных средств и коммунальной техники (далее - Правила), заключено соглашение от 18.05.2010 N 158/2010 (далее - Соглашение).

Согласно п.2 Правил субсидии предоставляются Минрегионом России в целях софинансирования мероприятий по закупке автотранспортных средств для обеспечения транспортного обслуживания населения муниципальных образований, деятельности учреждений здравоохранения и подразделений милиции, грузоперевозок, а также по закупке коммунальной техники.

Пунктом 11 Правил установлено, что субсидия предоставляется на основе заключенных между Минрегионом России и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации соглашений о предоставлении субсидии, в которых должны быть предусмотрены, в частности, перечень автотранспортных средств и коммунальной техники (с указанием марки и наименования отечественного производителя автотранспортных средств и коммунальной техники в соответствии с Перечнем автотранспортных средств и коммунальной техники для закупки субъектами Российской Федерации с использованием субсидии (далее - Перечень), утвержденным приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 27.04.2010 N 332), закупка которых осуществляется субъектом Российской Федерации с использованием субсидии.

Во исполнение подпункта "г" пункта 11 Правил заявитель заключил с органами государственной власти и муниципальными образованиями Астраханской области 44 соглашения о предоставлении в 2010 году из бюджета Астраханской области субсидий бюджетам муниципальных образований Астраханской области на закупку автотранспортных средств и коммунальной техники.

Муниципальными образованиями Астраханской области закупка техники осуществлялась в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

При этом, формирование Правительством Астраханской области (как координатором торгов) перечня техники без учета наличия техники-эквивалента, на основании которого между Министерством и муниципальными образованиями Астраханской области заключено соглашение, и проведение аукциона в соответствии с выбранной техникой привело к ограничению, устранению, недопущению конкуренции.

Применяя положения части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, ни один из участников размещения заказов не мог на основании технических характеристик, определенных в документациях об аукционах, предложить технику-эквивалент.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В связи с чем, включение Правительством Астраханской области в перечень техники, закупка которой осуществляется с использованием субсидии (Приложение N 1 к Соглашению), без учета наличия техники-эквивалента создает барьеры для участия в аукционах производителям техники-эквивалента, как указанным, так и не указанным в Перечне.

В соответствии с письмом Минрегиона России от 08.11.2010 N 37930-ИБ/14, в случае если производитель автотранспортной техники, победивший по итогам торгов, не входит в Перечень, и (или) отсутствуют аналоги автомобильной техники, заявленные на торгах, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе обратиться в Минпромторг России с просьбой о включении отечественного производителя автотранспортных средств и коммунальной техники с указанием марки таких средств в Перечень. Анализ документации об аукционах показал, что отсутствуют сведения о возможности участия в аукционах производителей техники, не включенных в Перечень, и порядке действий в случае объявления таких участников аукционов-производителей победителями аукционов.

На дату заключения Соглашения Перечень содержал информацию об 145 отечественных производителях и 174 марках техники. В нем отсутствует информация о моделях, функциональном назначении и технических характеристиках техники (экскаватор, трактор, автобус и иное) по каждой позиции производителя данного Перечня.

Согласно представленной Минрегионом России письмом от 08.11.2010 N 37930-ИБ/14 информации по запросу ФАС России, выбор техники и ее количества осуществляется субъектами Российской Федерации самостоятельно, исходя из потребности каждого отдельного субъекта Российской Федерации в соответствии с Перечнем.

Правилами не регламентирована процедура (порядок) выбора автотранспортных средств и коммунальной техники в соответствии с Перечнем для указания в соглашении о предоставлении субсидии.

В ходе анализа документов, представленных Правительством Астраханской области, установлено, что формирование перечня техники, указанной в Приложении N 1 к Соглашению, осуществлялось на основе представленных заявок муниципальных образований Астраханской области без проведения конкурсных процедур.

Данные заявки содержат информацию о модели, марке, функциональном назначении и количестве необходимой техники. Выбор техники для ее включения в перечень, указанный в Приложении N 1 Соглашения, не осуществлялся на полном и всестороннем изучении техники, в том числе техники-эквивалента, содержащейся в Перечне.

Из Приложения N 1 к Соглашению (на дату его заключения) следует, что Правительством Астраханской области определено 17 позиций по производителям коммунальной техники и маркам такой техники.

Минпромторг России указал, что автотранспортные средства и коммунальная техника, включенные в Перечень, имеют эквиваленты (письмо от 17.11.2010 N ДА-12368/20). Список эквивалентов формировался исходя из типов техники (легковые автомобили и специализированные А/М на их шасси; коммерческие А/М и специализированные А/М на их шасси; грузовые А/М и коммунальная техники на их шасси; автобусы; троллейбусы; прицепная техника; коммунальная техника на тракторном самоходном шасси). Таким образом, перечень техники, подготовленный Правительством Астраханской области и указанный в Приложении N 1 к Соглашению, а также способ его формирования не учитывают наличие техники-эквивалента.

Также установлено, что муниципальными образованиями Астраханской области прописывались технические характеристики к закупаемой технике, определяющие индивидуализирующие признаки такой техники. Установленным техническим характеристикам в полном объеме соответствуют конкретные модели определенных производителей. Техника-эквивалент может по ряду характеристик не соответствовать установленным документациями об аукционах техническим характеристикам закупаемой техники. Документации об аукционах не содержат объективных критериев определения техники в качестве эквивалента, которая не соответствует одному или нескольким прописанным техническим характеристикам.

Таким образом, создавались преимущественные условия для хозяйствующих субъектов, чьи товары соответствуют установленным техническим характеристикам в полном объеме.

Следовательно, включение в перечень, указанный в Приложении N 1 к Соглашению производителей автотранспортных средств и коммунальной техники соответствующих марок без учета наличия производителей техники-эквивалента нарушает права и законные интересы таких производителей на свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, гарантированные статьей 8 Конституции Российской Федерации.

Решением ФАС от 28.01.2011 по делу N 1 15/197-10 Правительство Астраханской области было признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, путем формировании перечня автотранспортных средств и коммунальной техники, указанного в Приложении N 1 к Соглашению, без учета наличия техники-эквивалента, в части установления ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу.

Оспариваемое Решение принято ответчиком в пределах предоставленной ему действующим законодательством компетенции, согласно с п. 5.3.1.12, 5.3.6, 5.3.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ч. 5 ст. 17 от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"

Заявителем, вопреки доводам апелляционной жалобы не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении его прав и законных интересов оспариваемым актом в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что оспариваемое решение вынесено в отношении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Правительства Астраханской области, никаких указаний и иных властно-распорядительных предписаний в адрес заявителя не содержит.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от "26" сентября 2011 г.. по делу N А40-49906/11-130-221 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Ж.В. Поташова В.И. Попов