Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 18АП-13035/11

г. Челябинск

24 января 2012 г.

Дело N А47-9460/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Толкунова В.М., Кузнецова Ю.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Старковой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11 октября 2011 года по делу N А47-9460/2010 (судья Хижняя Е.Ю.).

Индивидуальный предприниматель Николаенко Ольга Сергеевна (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Николаенко О.С., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 30.06.2009 N 17-32/25929, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по г. Орску) в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 181 594 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 80 739 руб. 84 коп., а также привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 36 319 руб.

Решением суда первой инстанции от 11.10.2011 заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Инспекция ФНС России по г. Орску подала апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказать.

Податель апелляционной жалобы полагает, что предпринимателем неверно определены пропорция по облагаемым НДС и необлагаемым указанным налогом операциям, а также выручка по оптовой и розничной торговле, что, по мнению заинтересованного лица, подтверждается книгами продаж, данными, отраженными в налоговых декларациях, показаниями контрольно-кассовых машин Меркурий 130Ф N 15254, Меркурий 130Ф N 021498.

Также податель апелляционной жалобы в связи с удовлетворением Управлением ФНС России по Оренбургской области апелляционной жалобы налогоплательщика указал на наличие арифметической ошибки (сумма пени указана как 80 739 руб. 84 коп. вместо 77 522 руб. 33 коп.).

Заявитель представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы налогового органа, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным.

По мнению предпринимателя, налоговым органом неверно рассчитана пропорция, необходимая для принятия к вычету сумм НДС по облагаемым операциям, ввиду неверного определения налоговым органом выручки предпринимателя, полученной от оптовой и розничной торговли. Кроме того, налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом при расчете пропорции взяты данные контрольно-кассовой машины Меркурий 130Ф N 021498, которая не принадлежит предпринимателю.

Лица, участвующие в деле о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Орску по вопросам правильности исчисления и удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов, проведена выездная налоговая проверка ИП Николаенко О.С., по результатам которой составлен акт от 03.06.2009 N 17-32/1315 и вынесено решение от 30.06.2009 N 17-32/25929, которым предприниматель, в том числе привлечена к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 58 381 руб. 40 коп. Также указанным решением начислены пени по НДС в сумме 80 739 руб. 84 коп. и предложено уплатить НДС в сумме 348 564 руб.

Основанием доначисления налогоплательщику спорных сумм налога, пени и привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ послужили выводы Инспекции ФНС России по г. Орску о неверном определении предпринимателем пропорции по облагаемым НДС и необлагаемым указанным налогом операциям, а также выручки по оптовой и розничной торговле.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора предприниматель обжаловала решение Инспекции ФНС России по г. Орску в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 03.08.2010 N 17-15/12211 оспариваемое решение налогового органа отменено в части доначисления НДС за 4 квартал 2007 г.. в сумме 15 950 руб., начисления пени, предъявления штрафа в соответствующих суммах.

Не согласившись с решением Инспекции ФНС России по г. Орску в указанной части, предприниматель обратилась в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о неверном расчете налоговым органом пропорции для принятия к вычету суммы НДС. В частности суд исходил из того, что:

- налоговым органом неправомерно при расчете пропорции для принятия к вычету суммы НДС учел выручку, отраженную по ККМ Меркурий 130Ф N 021498 в 2007 г.;

- налоговым органом при расчете процентного соотношения отгруженных товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период, для определения сумм НДС, подлежащих налоговому вычету, завышена сумма выручки от розничной торговли, что привело к уменьшению процентного удельного веса выручки по оптовой торговле в общей выручке;

- налоговым органом неправомерно в составе выручки, облагаемой ЕНВД, учтены денежные средства в размере 150 015 руб., поступившие от покупателей, которые в последствие возвращены им.

Выводы суда первой инстанции являются верными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Как следует из материалов дела, ИП Николаенко О.С. в 2007 году осуществляла оптовую и розничную торговлю, а также применяла общую систему налогообложения и систему налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с пунктами 4, 7 статьи 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Из материалов дела следует, что при проверке правильности определения суммы налоговых вычетов по НДС, указанных в налоговых декларациях, Инспекцией ФНС России по г. Орску установлено, что согласно представленной предпринимателем книги покупок определена пропорция для принятия к вычету суммы НДС по облагаемым НДС операциям (далее - пропорция), которая составила в 1 квартале 2007 г. - 65, 018 %, во 2 квартале 2007 г. - 52,06 %, в 3 квартале 2007 г. - 44 %, в 4 квартале 2007 г. - 51,253 %.

Налоговый орган же, исходя из представленных заявителем в ходе проверки книги продаж, данных, отраженных в налоговых декларациях, показаний данных контрольно-кассовых машин Меркурий 130Ф N 15254, Меркурий 130Ф N 021498 и отраженных в журнале кассира - операциониста, пришел к выводу о том, что пропорция для принятия к вычету суммы НДС должна составлять в 1 квартале 2007 г. - 39,587 %, во 2 квартале 2007 г. - 43, 229 %, в 3 квартале 2007 г. - 35, 064 %., в 4 квартале 2007 г. - 31,08 %.

По мнению налогового органа, неверное исчисление предпринимателем пропорции привело к завышению налоговых вычетов по НДС на сумму 291 897 руб., в том числе за 1 квартал 2007 г. - 89 117 руб., за 2 квартал 2007 г. - 51 103 руб., за 3 квартал 2007 г. - 66 364 руб., за 4 квартал 2007 г. - 131 313 руб.

Между тем, для расчета пропорции для принятия к вычету сумм НДС по облагаемым операциям налоговым органом неверно использованы суммы продаж по рознице, а именно необоснованно включена выручка, отраженная в журнале кассира-операциониста по контрольно-кассовой машине Меркурий 130Ф N 021498.

Так, из материалов дела следует, и судом первой инстанции установлено, что ККМ Меркурий 130Ф N 021498 зарегистрирована с 10.04.2003 за Саламатиной Т.П. Указанный факт не оспаривается и налоговым органом.

Доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что ККМ Меркурий 130Ф N 021498 в 2007 г. фактически использовалась ИП Николаенко О.С. для торговли, Инспекцией ФНС России по г. Орску в нарушение ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 22.04.2009 N 11, на который ссылается податель апелляционной жалобы не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку он был составлен за рамками проверяемого периода. Исходя из даты проведения осмотра в 2009 году, данный протокол не может служить доказательством использования предпринимателем спорной ККМ 2007 году.

То обстоятельство, что в графе "Ф.И.О. продавца" журнала кассира-операциониста указана фамилия Павловой Н.В., состоявшей с ИП Николаенко О.С. в трудовых отношениях с октября 2007 года, не может свидетельствовать об использовании ККМ Меркурий 130Ф N 021498 в спорный период. К тому же, как установлено судом первой инстанции, Павлова Н.В. также находилась в трудовых отношениях и с ИП Саламатиной Т.П., которой принадлежала ККМ Меркурий 130Ф N 021498.

Таким образом, для расчета пропорции налоговому органу следовало руководствоваться только выручкой, отраженной по Журналу кассира-операциониста ККМ Меркурий 130Ф N 15254, принадлежащей ИП Николаенко О.С.

При расчете пропорции для принятия к вычету сумм НДС налоговым органом не учтено также, что то обстоятельство, что в проверяемый период предприниматель осуществляла помимо розничной и оптовую торговлю товарами, оплата за которую поступала, в том числе и через кассу налогоплательщику. В связи с этим, из пропорции, как считает заявитель, налоговому органу следовало исключить суммы, полученные от оптовых покупателей.

Доказательствами, подтверждающими оплату за наличный расчет от оптовых покупателей, являются представленные в материалы дела приходные кассовые ордера, копии книг продаж, счетов-фактур, актов сверки.

Кроме того, налоговый орган при рассмотрении дела в суде первой инстанции признал факт получения предпринимателем оплаты от оптовых покупателей за наличный расчет.

Между тем, налоговым органом из суммы оплаты за наличный расчет, поступивших от оптовых покупателей, необоснованно исключена оплата, произведенная ООО "Южуралторг", ООО "Продсервис", ООО "Кондитер", ООО "Марка", индивидуальным предпринимателем Перышкиным С.Ю. за ОАО "Новотроицкий комбинат хлебопродуктов" в целях исполнения многосторонних соглашений о погашении взаимной задолженности путем зачета взаимных требований. В качестве причины, Инспекции ФНС России по г. Орску указала на невозможность проверки реальности хозяйственных операций в связи со снятием данных организаций с учета, однако данное обстоятельство не может служить основанием для исключения данной суммы из состава выручки, полученной от оптовой торговли.

Судом принимается во внимание также и тот факт, что на неверное определение налоговым органом пропорции повлияло также и то обстоятельство, что в составе выручки, облагаемой ЕНВД, им были учтены и денежные средства в размере 150 015 руб., поступившие от покупателей которые в последствии возвращены им, что подтверждается представленными в материалы дела копиями акта о возврате денежных средств от 28.11.2007, контрольной ленты ККМ.

Довод налогового органа о том, что указанные документы в ходе проверки представлены не были, отклоняется судом, поскольку налогоплательщик не лишен права представления необходимых документов в суд, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Что касается довода налогового органа о наличии арифметической ошибки в указании суммы пени, следует отметить, что повторное признание судом недействительным части решения налогового органа, ранее признанной таковой вышестоящим налоговым органом, не является основанием для отмены судебного акта.

Ко всему прочему, суд приходит к выводу о несоответствии решения налогового органа требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверки, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные нарушения и применяемые меры ответственности.

Из содержания оспариваемого решения налогового органа невозможно установить, на основании каких документов сделан вывод о совершении предпринимателем указанного правонарушения, не приведены сведения об обстоятельствах его совершения, в частности не указано какие суммы и на основании каких первичных документов исключены из пропорции, представленной предпринимателем.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанций считает, что оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы заинтересованного лица не имеется.

Наличествующая, по мнению налогового органа, арифметическая ошибка может быть исправлена в самостоятельном порядке, в том числе и на основании заявления заинтересованного лица.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11 октября 2011 года по делу N А47-9460/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.М. Толкунов Ю.А. Кузнецов