Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 09АП-34226/11

г. Москва

25 января 2012 г.

Дело N А40-50613/11-144-428

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей: Свиридова В. А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2011

по делу N А40-50613/11-144-428, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению Министерства информационных технологий и связи МО

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: 1) ООО "Энигма Энтер", 2) ООО НТЦ "Фобос - НТ"

о признании незаконным решения,

о нарушении законодательства о размещении заказов

при участии: от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ТрусоваЕ.А. подов, от 23.12.2011

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2011 удовлетворено заявление Министерства информационных технологий и связи Московской области (далее - заявитель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, антимонопольный орган) от 01.02.2011 по делу N 07-24-80/11 о нарушении законодательства о размещении заказов (от 04.02.2011 N 07-23-1170/МА/2134), предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 01.02.2011 (от 04.02.2011 N 07-23-1171/МА/2134) и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 01.02.2011 (от 04.02.2011 N 07-23-1172/МА/2134).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование этого указывается, что в документации об аукционе отсутствует описание оказываемых услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и переферийного оборудования, чем, по мнению антимонопольного органа, заказчиком нарушены требования ч.2 ст. 34 Закона о размещении заказов; согласно проекту государственного контракта привлечение соисполнителей (субподрядчиков) оформляется дополнительным соглашением к контракту, что напрямую запрещено частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, так как изменение условий контракта после его заключения не допускается.

Суд рассмотрел дело в отсутствие заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 29.12.2010 Министерством информационных технологий и связи Московской области на информационно-электронном интернет-сайте http://www.aisgz-mo.ru/pls/mo/purchase.xcard?p_id=650658 было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования (номер извещения 0330001000054).

Во исполнение указанного извещения Министерством информационных технологий и связи Московской области была организована и проведена процедура рассмотрения заявок участников вышеуказанного открытого аукциона, о чем в материалах дела свидетельствует протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 21.01.2011 N 9, из содержания которого следует, что ООО "Энигма Энтер" было отказано в допуске к участию в вышеуказанном открытом аукционе на основании п.2 ч.1 ст. 12, п.1 ч.1 ст. 11 Закона о размещении заказов (в части наличия лицензий), а именно по причине не представления документов (копии документов), предусмотренных подпунктом "б" п.3 ч.2 ст.35 Закона о размещении заказов, п.4 ч.12 Информационной карты аукционной документации, а также последним абзацем Технических требований аукционной документации, в соответствии с разъяснениями Министерства экономического развития РФ, изложенными в письмах Минэкономразвития РФ от 12.08.2009 N Д05-4030, от 10.12.2008 N Л05-5658, от 11.03.2009 NД05-1188.

Не согласившись с результатом рассмотрения заявки ООО "Энигма Энтер", как участника открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования (номер извещения 0330001000054), ООО "Энигма Энтер" 25.01.2011 вх. N 434 обратилось к ответчику с жалобой на действия заказчика, комиссии заказчика - Министерства информационных технологий и связи Московской области при размещении заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования (номер реестровой записи торгов N 0330001000054), выразившиеся в неправомерном отказе ООО "Энигма Энтер", как участнику размещения заказа, в допуске к участию в вышеуказанном аукционе.

В своей жалобе от 25.01.2011 вх. N 434 ООО "Энигма Энтер" также указало на то, что требование установленное заказчиком в аукционной документации о наличии у участника размещения заказа лицензии ФСБ России на осуществление деятельности по распространению шифровальных, криптографических средств, полученной в порядке определенном Положением о лицензировании деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 957 "Об утверждении Положений о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с шифровальными (криптографическими) средствами" неправомерно и нарушает требования Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 01.02.2011 по делу N 07-24-80/11 о нарушении законодательства о размещении заказов (от 04.02.2011 N 07-23-1170/МА/2134) комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства в сфере размещения заказов признала жалобу ООО "Энигма Энтер" на действия заказчика, комиссии заказчика - Министерства информационных технологий и связи Московской области при размещении заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования (номер реестровой записи торгов N 0330001000054 на официальном сайте в сети "Интернет" по адресу:http://www.aisgz-mo.ru/pls/mo/purchase.xcard?p id=650658) необоснованной; признала в действиях заказчика нарушение ч.2 ст.34 и ч.4 ст. 11 Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

На основании указанного решения от 01.02.2011 по делу N 07-24-80/11 о нарушении законодательства о размещении заказов (от 04.02.2011 N 07-23-1170/МА/2134) комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства в сфере размещения заказов выдала заказчику предписание от 01.02.2011 (от 04.02.2011 N 07-23-1171/МА/2134) о внесении изменений в документацию открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования (номер реестровой записи торгов N 0330001000054 на официальном сайте в сети "Интернет" по адресу: http://www.aisgz-mo.ru/pls/mo/purchase.xcard?p id=65065 8) в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; продлении срока подачи заявок на участие в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не менее чем на 15 (пятнадцать) дней; об опубликовании на официальном сайте о размещении заказов www.aisgz-mo.ru информации, подтверждающей исполнение предписания от 01.02.2011 (от 04.02.2011 N 07-23-1171/МА/2134), в том числе о внесении изменений в документацию вышеназванного открытого аукциона и о продлении срока подачи заявок на участие в вышеназванном открытом аукционе в сроки, установленные предписанием от 01.02.2011 (от 04.02.2011 N 07-23-1171/МА/2134), а также выдала предписание от 01.02.2011 (от 04.02.2011 N 07-23-1172/МА/2134) об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 21.01.2011 N 9, размещенного на официальном сайте в сети "Интернет" http://www.aisgz-mo.ru/pls/mo/p-urchase.xcard?p_id=650658; об опубликовании на официальном сайте о размещении заказов информации, подтверждающей исполнение предписания от 01.02.2011 г. (от 04.02.2011 N 07-23-1172/МА/2134), в том числе об отмене протокола об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 21.01.2011 N 9.

Заявитель, не согласившись с принятым решением и предписаниями ФАС России и считая, что они нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в суд с настоящим заявлением.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов аукционная документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

По мнению антимонопольного органа, в аукционной документации отсутствует описание оказываемых услуг по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования, что является нарушением ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, как верно указано в решении суда первой инстанции, часть 4 Технической части аукционной документации "Состав предоставляемых услуг по адресам, указанным в Приложении N 1 к Техническим требованиям" содержит, достаточно подробный и исчерпывающий, с точки зрения алгоритма технического обслуживания и ремонта, перечень работ по техническому обслуживанию и ремонту средств вычислительной техники и периферийного оборудования Министерства информационных технологий и связи Московской области, вопреки доводам антимонопольного органа об обратном.

Антимонопольный орган считает, что согласно проекту государственного контракта привлечение соисполнителей (субподрядчиков) оформляется дополнительным соглашением к контракту, что напрямую запрещено частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, так как изменение условий контракта после его заключения не допускается.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом.

Запрета на включение в документацию об аукционе требований о способе и порядке исполнения договора подряда указанная норма не содержит.

Закон о размещении заказов не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций либо, наоборот, с привлечением субподрядных организаций.

Данный вывод суда первой инстанции, не противоречит действующей судебной арбитражной практике и корреспондирует позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10.

Также антимонопольный орган указывает, что контракт не может считаться заключенным, поскольку заключен в нарушение предписания антимонопольного органа о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, о чем в материалах дела имеется соответствующее подтверждение.

Вместе с тем, требований об аннулировании торгов оспариваемые предписания не содержат. Заявлений об обращении антимонопольного органа в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным (ч.9 ст. 17 Закона о размещении заказов) ответчиком суду в рамках настоящего дела также не представлено.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа и вынесенные на его основании предписания не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя не влияют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2011 по делу N А40-50613/11-144-428 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко