Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 08АП-9553/11

город Омск

31 января 2012 г.

Дело N А46-10521/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9553/2011) Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Госжилстройнадзор Омской области; заинтересованное лицо; административный орган)

на решение Арбитражного суда Омской области от 25.10.2011 по делу N А46-10521/2011 (судья Яркова С.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройресурс", ОГРН 1095543033497 (далее - ООО "Стройресурс"; Общество; заявитель)

к Госжилстройнадзору Омской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.08.2011 N 274,

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от заявителя - Ситнев С.А. по доверенности от 23.01.2012, действительно в течение двух месяцев (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

ООО "Стройресурс" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Госжилстройнадзору Омской области о признании незаконным и отмене постановления о по делу об административном правонарушении от 09.08.2011 N 274, которым Общество признано виновным по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и подвергнуто административному штрафу в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.10.2011 заявленное Обществом требование удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на нарушение заинтересованным лицом процедуры привлечения к административной ответственности, а также на недоказанность вменяемого Обществу события административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Госжилстройнадзор Омской области обратился с апелляционной жалобой в арбитражный суд апелляционной инстанции, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Податель апелляционной жалобы считает, что в отношении Общества соблюдена процедура привлечения к административной ответственности и доказано событие вменяемого административного правонарушения.

К апелляционной жалобе административного органа были приложены следующие документы: результаты испытания бетона на прочность; лист проекта.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства Госжилстройнадзор Омской области не указал причин невозможности представления суду первой инстанции вышеперечисленных документов и не заявил ходатайства об их приобщении к материалам настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции также считает, что подателем апелляционной жалобы не подтверждено того обстоятельства, что у него отсутствовала возможность представления суду первой указанных выше документов.

В связи с названными обстоятельствами перечисленные выше документы, приложенные к апелляционной жалобе Госжилстройнадзора Омской области, подлежат возврату подателю жалобы.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Представитель заявителя в устном выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебное заседание проведено в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие надлежащим образом извещенного заинтересованного лица.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв Общества, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения заместителя начальника ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Шугай Ю.Д. от 15.07.2011 N 623-р назначена к проведению в период с 20.07.2011 по 27.07.2011 плановая, выездная проверка ООО "Стройресурс" с целью проверки соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства 9-ти этажного жилого дома по адресу: город Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации; ведения исполнительно-технической документации, соблюдения градостроительного законодательства, в соответствии с программой проведения проверок.

По результатам контрольных мероприятий должностными лицами ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области составлен 27.07.2011 акт проверки N 06/2-07/119, в котором нашли отражение выявленные в ходе проверки обстоятельства.

27.07.2011 ведущим специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Марчук Е.М. в отношении ООО "Стройресурс" составлен протокол N 272 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

В протоколе зафиксировано, что Общество осуществляет строительство жилого дома по адресу: город Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, при этом не осуществляется строительный контроль лицом, осуществляющим строительство, не заносятся результаты контроля и оценки качества выполненных работ в раздел 5 общего журнала работ; результаты испытания прочности бетона не соответствуют требованиям; стальная арматура кирпичных перемычек стен подвала уложена без опалубки, без слоя раствора.

Эти действия Общества, по мнению лица, составившего протокол, нарушают действующее законодательство Российской Федерации в области строительства и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

09.08.2011 заместитель начальника ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Шугай Ю.Д. рассмотрел в отсутствие представителя Общества материалы дела об административном правонарушении в отношении заявителя, установив, что Общество осуществляет строительство в нарушение части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также в нарушение пункта 7.1 Свода правил "СП 48.13330.2011. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утверждённого Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 781, пунктов 2.61 и 7.23 Строительных норм и правил "СНиП 3.03.01-87. Несущие и ограждающие конструкции", утверждённых Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 04.12.1987 N 280 и пункта 4.2 национального стандарта Российской Федерации "ГОСТ Р 53231-2008. Бетоны. Правила контроля и оценки прочности", утверждённого Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 25.12.2008 N 760-ст, вынес постановление N 274.

В названном постановлении Госжилстройнадзор Омской области привлек Общество к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ и назначил административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Полагая, что вышеупомянутое постановление о назначении административного наказания нарушает права и законные интересы ООО "Стройресурс"", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции.

25.10.2011 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу частей 3, 4, 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии защиты лица, привлекаемого к административной ответственности: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола, административный орган нарушает предусмотренные Кодексом требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В силу пункта 24 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Из имеющегося в материалах настоящего дела протокола об административном правонарушении следует, что последний составлен в отсутствие законного представителя Общества.

Административный орган, указывая на надлежащее извещение Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, ссылается на извещение от 26.07.2011 N исх-11/гжн-4982 (л.д. 59) и телеграмму от 26.07.2011 (л.д. 61).

Между тем названные документы не свидетельствуют об извещении Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, в силу следующего.

Из содержания извещения от 26.07.2011 N исх-11/гжн-4982 (л.д. 59) следует, что административный орган пригласил Общество на 27.07.2011 на 17-00 в Госжилстройнадзор Омской области по адресу: г. Омск, ул. К.Либкнехта, 33, каб.424 для получения акта проверки по факту строительства жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. П.Ильичева в Ленинском административном округе г. Омска, с нарушением требований проектной документации и нормативных документов в области строительства.

Сведений о дате и времени составления протокола об административном правонарушении названное извещение не содержит.

Что касается телеграммы, то суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Названной телеграммой Обществу было предложено явиться 27.07.2011 в 17-00 в Госжилстройнадзор Омской области по адресу: город Омск, улица К.Либкнехта, дом 33, кабинет 424, для составления акта, предписания, протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ при строительстве многоквартирного дома по улице П.Ильичева в Ленинском административном округе г.Омска.

Согласно указанному документу 27.07.2011 телеграфист известила заинтересованное лицо о том, что телеграмма, поданная 26.07.2011 по квитанции 216952/4102, не доставлена заявителю. Указанная квитанция в материалы дела представлена не была.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 222 утверждены Правила оказания услуг телеграфной связи.

Согласно названным Правилам сроки прохождения телеграмм, адресованных в населённые пункты (поселения), оборудованные средствами факсимильной (телефонной) связи, должны составлять не более 12 часов.

При этом в сроки прохождения телеграмм не включается время, в течение которого в соответствии с установленным режимом работы отделения связи (пункта коллективного пользования, пункта связи и прочих мест оказания услуг телеграфной связи) в пункте назначения не осуществляется доставка телеграмм.

Учитывая отсутствие квитанции об оплате телеграммы N 216952/4102 (где было бы указано время совершения такого действия), суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности заинтересованным лицом надлежащего извещения ООО "Стройресурс" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении также рассмотрено заинтересованным лицом в отсутствие представителя Общества.

Заинтересованным лицом в качестве доказательств извещения Общества о рассмотрении дела представлено определение от 02.08.2011 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении и почтовая квитанция от 03.08.2011 N 00642 о направлении корреспонденции в адрес ООО "Стройресурс".

При этом Госжилстройнадзор Омской области не представлено почтового уведомления о вручении Обществу почтовой корреспонденции.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о существенном нарушении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности, что само по себе является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статья 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В своем решении суд первой инстанции также заключил вывод об отсутствии доказательств уведомления о проведении в отношении Общества проверки соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства жилого дома по адресу: город Омск, Ленинский административный округ, улица П.Ильичева, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации; ведения исполнительно-технической документации, соблюдения градостроительного законодательства, поскольку уведомление было направлено по номеру 641678. Также суд первой инстанции отметил, что административный орган направил в адрес Общества извещение о необходимости получения акта проверки по телефону 630233. Однако ООО "Стройресурс" не являлось абонентом телефонных номеров 641678, 630233.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в силу следующего.

Из материалов дела усматривается, что в рамках арбитражного дела N А46-6693/2011, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что наличие общего журнала, в котором Общество само указывает свой номер как 641678 (данный журнал имеется в материалах настоящего дела л.д. 26), а также наличие телефонных номеров 641678, 630233 на бланке ООО "Стройресурс" свидетельствует о принадлежности упомянутых номеров Обществу.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии со статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу судебный акт обязателен для всех государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, организаций, должностных лиц и граждан, в том числе и для ООО "Стройресурс".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Стройресурс" не является абонентом телефонных номеров 641678, 630233 является ошибочным. Однако данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неверного судебного акта.

Что касается существа вменяемого Обществу события административного правонарушения, то суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьёй.

Застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (пункт 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

При этом согласно пункту 2 статьи 52 указанного кодекса строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи (часть 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, могут быть застройщик или подрядная организация, непосредственно осуществляющие работы по строительству.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается заявителем, ООО "Стройресурс" осуществляет строительство жилого дома по адресу: город Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, на основании договора подряда от 11.01.2011.

По смыслу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Частью 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность лица, осуществляющего строительство, проводить строительный контроль. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Указанная обязанность предусмотрена также и пунктом 7.1. Свода правил "СП 48.13330.2011. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утверждённого Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 781. Так, участники строительства - лицо, осуществляющее строительство, застройщик (заказчик), проектировщик - должны осуществлять строительный контроль, предусмотренный законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, с целью оценки соответствия строительно-монтажных работ, возводимых конструкций и систем инженерно-технического обеспечения здания или сооружения требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации.

Пункт 2.61 Строительных норм и правил "СНиП 3.03.01-87. Несущие и ограждающие конструкции", утверждённых Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 04.12.1987 N 280, предписывает осуществлять контроль прочности бетона, по общему правилу, испытанием образцов, изготовленных у места укладки бетонной смеси. Образцы, хранящиеся на морозе, перед испытанием надлежит выдерживать 2 - 4 ч при температуре 15 - 20 °С. Стальную арматуру рядовых кирпичных перемычек следует укладывать по опалубке в слое раствора под нижний ряд кирпичей. Число стержней устанавливается проектом, но должно быть не менее трех. Гладкие стержни для армирования перемычек должны иметь диаметр не менее 6 мм, заканчиваться крюками и заделываться в простенки не менее чем на 25 см. Стержни периодического профиля крюками не отгибаются (пункт 7.23).

Контролю подлежат все виды нормируемой прочности: отпускная и передаточная прочность - для сборных конструкций; прочность в промежуточном возрасте - для монолитных конструкций (при снятии несущей опалубки; нагружении конструкций до достижения ими проектной прочности и т.д.); прочность в проектном возрасте - для БСГ, сборных, сборно-монолитных и монолитных конструкций.

В случае, если нормируемая отпускная или передаточная прочность бетона сборных конструкций составляет 90% и более значения проектного класса, контроль прочности в проектном возрасте не проводят (пункт 4.2. национального стандарта Российской Федерации "ГОСТ Р 53231-2008. Бетоны. Правила контроля и оценки прочности", утверждённого Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 25.12.2008 N 760-ст).

Административный орган, ссылаясь на обнаружение нарушения Обществом требований проектной документации, технических регламентов, обязательных стандартов, строительных норм не представил документального обоснования вменяемого события административного правонарушения.

Утверждение о том, что предел прочности бетона на объекте, расположенном по адресу: город Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, равно как и то, что Обществом при строительстве не осуществлялся строительный контроль (стальная арматура кирпичных перемычек подвала уложена без опалубки, без слоя раствора) в отсутствие доказательств данного утверждения расценивается судом апелляционной инстанции как необоснованное.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба административного органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25.10.2011 по делу N А46-10521/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков