Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2012 г. N 05АП-9203/11

г. Владивосток

01 февраля 2012 г.

Дело N А59-2839/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 30 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Е.Л. Сидорович, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е. А. Ткаченко

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Старых И.А., доверенность от 02.09.2011N 19 сроком действия один год

ОАО "Сахалинская коммунальная компания", ООО "Управляющая компания Холидэй": не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство N 05АП-9203/2011

на решение от 10.11.2011

судьи И. Н. Шестопал

по делу N А59-2839/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ОАО "Сахалинская коммунальная компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: ООО "Управляющая компания Холидэй"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сахалинская коммунальная компания" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании недействительными решения от 09.06.2011 по делу N 08-02/2011, предписания от 09.06.2011 по делу N 08-02/2011.

Определением суда первой инстанции в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ООО "Управляющая компания Холидэй".

Решением от 10 ноября 2011 года суд удовлетворил требования Заявителя в полном объеме на том основании, что антимонопольным органом не доказано совершение Обществом каких-либо действий, которые могли бы рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение по делу N А59-2839/2011 отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы антимонопольный орган указал на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. Управление указало, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" им было установлено доминирующее положение ОАО "Сахалинская коммунальная компания" в границах эксплуатируемых тепловых сетей ОАО "СКК". Следовательно, на действия ОАО "СКК", в том числе при заключении договоров, распространяются запреты и ограничения, предусмотренные Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По результатам анализа положений Федерального закона от 27.07.2010 N3190-ФЗ "О теплоснабжении" комиссия Сахалинского УФАС РФ пришла к выводу о том, что в актах разграничения балансовой принадлежности местом исполнения обязательств ОАО "СКК" должна быть указана точка поставки, расположенная на границе теплоупотребляющей установки потребителя и бесхозяйной сети, т.е. как это указано в актах разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей в редакции ООО "УК Холидэй". При таких обстоятельствах, по мнению комиссии Сахалинского УФАС РФ, ОАО "СКК" должно самостоятельно принять меры по оформлению бесхозяйных сетей в органе местного самоуправления, а не перекладывать эту обязанность на абонента. Условия договора об установлении места исполнения обязательств ОАО "СКК" в точке поставки, расположенной на границе тепловой сети теплоснабжающей организацией и бесхозяйной тепловой сети, являются невыгодными для ООО "УК Холидэй" и противоречат положениям Федерального закона от 27.07.2010 N3190-ФЗ "О теплоснабжении". Таким образом, комиссия Сахалинского УФАС РФ пришла к выводу о том, что действия Общества по включению в акты разграничения балансовой принадлежаности тепловых сетей, являющиеся неотъемлемой частью договора энергоснабжения тепловой энергией, условий о нахождении в эксплуатационной ответственности и на балансовой принадлежности ООО "УК Холидэй" бесхозяйных участков сетей, является нарушением п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ОАО "Сахалинская коммунальная компания", ООО "Управляющая компания Холидэй" явку представителей в суд не обеспечили.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, не явившихся в судебное заседание, надлежаще извещенных.

Представитель антимонопольного органа в письменной отзыве и в судебном заседании представил возражения на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

ООО "Сахалинская коммунальная компания" зарегистрировано в качестве юридического лица 25.04.2005 года Межрайонной ИФНС N 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1056500632913.

Протоколом общего собрания акционеров N 1 от 27.06.2005 утвержден Устав ОАО "Сахалинская коммунальная компания".

Согласно данного Устава Общество осуществляет деятельность по эксплуатации тепловых сетей, их работоспособности, производству тепловой энергии, передачи тепловой энергии, диспетчерское управление и соблюдение режимов теплосбережения и теплопотребления, обеспечение эксплуатации энергетического оборудования в соответствии с действующими нормативными требованиями, проведение своевременного и качественного его ремонта, технического перевооружения и реконструкции теплоэнергетических объектов, а также развитие энергосистемы и другие виды деятельности.

08.12.2010 года в Управление поступило заявление ООО "Управляющая компания Холидэй" о нарушении ООО "Сахалинская коммунальная компания" о необоснованном отказе общества от заключения договора теплоснабжения по обеспечению теплом следующих домов, находящихся на обслуживании управляющей компании - по пр. Мира,д.267-Б, по ул. Курильская, д.38, ул. Курильская, д.40, ул. Курильская, д.44 в г. Южно-Сахалинске. На основании данного заявления антимонопольным органом было возбуждено дело N 08-02/2011 по признакам нарушения Обществом ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

09.06.2011 года, рассмотрев материалы указанного дела, Управление вынесло решение, которым ОАО "Сахалинская коммунальная компания" признано нарушившим п.3 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" посредством навязывания ООО "Управляющая компания Холидэй" невыгодных для него и противоречащих действующему законодательству условий договора путем включения в акты разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей, являющихся неотъемлемой частью договора энергоснабжения тепловой энергией, условий о нахождении в эксплуатационной ответственности и на балансовой принадлежности ООО "Управляющая компания Холидэй" бесхозяйных участков тепловых сетей.

Обществу также было выдано предписание от 09.06.2011 о прекращении злоупотребления доминирующим положением. В предписании указано требование о заключении с ООО "Управляющая компания Холидэй" договора энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде с установлением места исполнения обязательств общества в точке поставки, расположенной на границе теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и бесхозяйной сети, как это указано в актах разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей в редакции ООО "УК Холидэй".

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество обратилось с заявлением о признании их недействительными в Арбитражный суд Сахалинской области, который удовлетворил заявленные требования в полном объеме. Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области обжаловало решение суда в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя УФАС, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно ч. 1 п. 3 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган при осуществлении своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в Федеральном законе N 135-ФЗ, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры по прекращению злоупотреблением доминирующем положением на рынке и по взысканию с данного лица доходов, полученных вследствие нарушения антимонопольного законодательства только при наличии обстоятельств, предусмотренных п.1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании ч. 5 ст.5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу ч.1 ст.4 Федерального закона РФ от 17.08.1995 N 147 -ФЗ "О естественных монополиях" услуга по передаче тепловой энергии относится к услугам субъектов естественных монополий.

Как установлено судом, в целях организации теплоснабжения и горячего водоснабжения муниципального образования "город Южно-Сахалинск" 21.07.2005 между Департаментом архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно - Сахалинска и ОАО "Сахалинская коммунальная компания" заключен договор аренды муниципального имущества.

В пункте 13 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Исходя их вышеизложенных норм права и условий договора аренды муниципального имущества, следует, что ОАО "Сахалинская коммунальная компания" имеет доминирующее положение в границах эксплуатируемых тепловых сетей на территории муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" по теплоснабжению с долей равной 100%.

Как следует из материалов дела, в управлении ООО "Управляющая компания Холидэй" находятся жилые многоквартирные дома по адресам - г. Южно-Сахалинск, пр. Мира, д. 267-б, ул. Курильская, д.38, ул. Курильская, д.40, ул. Курильская д.44

ООО "Управляющая компания Холидэй" 19.08.2010 обратилось в общество с просьбой заключить договор на отпуск тепловой энергии в горячей воде для теплоснабжения объектов по указанным выше адресам.

Ответа на указанное письмо от ОАО "СКК" не поступило.

21.09.2010 управляющая компания повторно обратилась в адрес заявителя с письмом о заключении договора теплоснабжения и с приложением актов разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей по объектам недвижимости.

Письмом от 29.09.2010 N 5-375 Открытое акционерное общество "Сахалинская коммунальная компания" выразило несогласие с направленными управляющей компанией актами разграничения балансовой принадлежности, указав, что участки теплотрассы, принадлежащие согласно присланным ООО "Управляющая компания Холидэй" актам ОАО "СКК", являются бесхозяйными, не находятся на балансе ОАО "СКК" и для передачи данных участков управляющей компании необходимо обратиться в ДАГУН г. Южно-Сахалинска.

Согласно решению Арбитражного суда Сахалинской области от 27.01.2011 по делу N А59-4516/2010 требования ООО "Управляющая компания Холидэй" о понуждении ОАО "СКК" заключить договор на отпуск тепловой энергии в горячей воды для теплоснабжения вышеуказанных домов в редакции ООО "Управляющая компания Холидэй" удовлетворены. Постановлением Пятого апелляционного арбитражного суда от 11.04.2011 по делу N А59-4516/2010 решение Арбитражного суда Сахалинской области отменено, заявление ООО "Управляющая компания Холидэй" оставлено без рассмотрения по причине отсутствия доказательств направления управляющей компанией в ОАО "СКК" оферты-проекта договора теплоснабжения.

Управляющая компания 14.04.2011 повторно обратилась к ОАО "СКК" с просьбой заключить договор энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде и горячего водоснабжения, направив проект договора с приложением актов разграничения балансовой принадлежности.

Письмом от 13.05.2011 N 25-887/1 ОАО "СКК" направило в адрес управляющей компании подписанный договор энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде N 1551 от 01.04.2011 с протоколом разногласий. В соответствии с приложенным к договору актами разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей к эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности ООО "Управляющая компания Холидэй" отнесены следующие участки бесхозяйных тепловых сетей: теплотрасса от точки врезки в тепловой камере УТ-2 до теплового узла здания, запорная арматура, установленная в УТ-2 на ответвлении к зданию по адресу - г. Южно-Сахалинск, ул. Курильская, 40; теплотрасса 2Ду 70 мм от врезки в тепловой камере ТК-29 к до тепловой камеры УТ-1, тепловая камера УТ-1 до элеваторного узла жилого дома с административными помещениями по адресу- г. Южно-Сахалинск, ул. Курильская, 44; теплотрасса 2Ду 108 мм от врезки в тепловой камере УТ2 до элеваторного узла жилого дома (L-66,5) с административными помещениями по адресу - г. Южно-Сахалинск, ул. Курильская, 38; теплотрасса горячего водоснабжения (Т3,Т4) от точки врезки перед тепловым узлом в подвале жилого дома N 265Б по пр. Мира до жилого дома N 267Б по пр.Мира, задвижка в точке врезки на ответвлении к жилому дому N 267Б по пр.Мира; теплотрасса отопления (Т1, Т2) от точки врезки в тепловой камере ТК-16-А до теплового узла жилого дома N 267Б по пр.Мира, задвижки в точке врезки на ответвлении к жилому дому N 267Б по пр.Мира.

Из материалов дела следует, что суть правонарушения выразилось в том, что Управление исходило из навязывания обществом управляющей компанией невыгодных для последней условий договора, направленного 14.04.2011 ООО "Управляющая компания Холидэй" в адрес заявителя для его подписания, в виде передачи бесхозяйных участков теплотрассы на баланс управляющей компании, а навязывание заключалось в заключении договора теплоснабжения обществом 13.05.2011 с протоколом разногласий, в котором бесхозяйные участки теплотрассы были отнесены к балансовой принадлежности абонента, что Управление расценило как настаивание на таких условиях договора со стороны общества.

Таким образом, при подписании договора между сторонами возникли разногласия в части установления границ ответственности за техническое состояние сетей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами). Следовательно, основанием для признания субъекта, доминирующего на рынке, нарушившим положения данной нормы права, является установление антимонопольным органом навязывания этим лицом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов, обосновывающих этот факт.

В силу положений ст. 426 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения является договором, что влечет применение к отношениям, связанным с заключением этого договора, правил заключения договоров в обязательном порядке, предусмотренных положениями ст. 445 Гражданского кодекса РФ.

Согласно ст.445 Гражданского кодекса РФ, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (п.2 ст. 445 Гражданского кодекса РФ).

Исходя из буквального толкования правовых положений статьи 446 Гражданского кодекса РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 Гражданского кодекса РФ либо по соглашению сторон, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

14 апреля 2011 года ООО "Управляющая компания Холидэй" обратилось с просьбой заключить договор энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде и горячего водоснабжения с приложением проекта договора и актов разграничения балансовой принадлежности.

Не согласившись с условиями приложенного договора и актов разграничения балансовой принадлежности, Общество 13 мая 2011 года направило в адрес ООО "Управляющая компания Холидэй" протокол разногласий к договору.

Таким образом, спор между сторонами возник в ходе согласования условий на стадии заключения договора. Сам по себе факт несогласия Общества с условиями, предложенными ООО "Управляющая компания Холидэй", нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора.

При указанных обстоятельствах, направленный протокол разногласий к договору предложенного ООО "Управляющая компания Холидэй", сам по себе не может расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства, в частности п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, данные действия совершены Обществом в допустимых пределах осуществления своих гражданских прав предусмотренных действующим законодательством РФ.

Доводы апелляционной жалобы судебной коллегией отклоняются, как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 09.06.2011 года является недействительным, как противоречащее положениям Федерального закона N 135-ФЗ. Поскольку предписание от 09.06.2011 года об устранении Обществом нарушений антимонопольного законодательства вынесено на основании решения от 09.06.2011, то указанное предписание также является недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.11.2011 по делу N А59-2839/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Е.Л. Сидорович А. В. Пяткова