Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 16АП-3722/11

г. Ессентуки

30 января 2012 г.

Дело N А15-1530/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Рекламное агентство "Проджи" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11 ноября 2011 г. по делу N А15-1530/2011.

по заявлению ООО Рекламное агентство "Проджи" от 11.07.2011

о признании незаконным и отмене постановления УФАС по РД от 24.06.2011 N 70-01/2823 о наложении штрафа (судья Алиев А. А.)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: Ювелирный центр "Бронницкий", общество с ограниченной ответственностью "Дилер-Ювелир"

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Проджи" (далее - ООО "Проджи", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по РД от 24.06.2011 N 70-01/2823 о наложении штрафа в размере 100000 руб. и возвратить дело на новое рассмотрение в антимонопольный орган.

В судебном заседании суда первой инстанции устно уточнено заявление, заявитель просил признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении по доводам, изложенным в заявлении и дополнении к нему.

Решением суда от 11 ноября 2011 года принято уточнение к заявлению, в удовлетворении заявления обществу с ограниченной ответственностью Рекламное агентство "Проджи" отказано.

Решение мотивировано доказанностью вменяемого правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, ООО Рекламное агентство "Проджи" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что в протоколе и постановлении не указанны время и дата совершения правонарушения. Решение суда мотивировано доказательствами, полученными незаконным способом. Судом не установлено события административного правонарушения. Вменяемое обществу правонарушение следует квалифицировать как, малозначительное.

УФАС по Республике Дагестан представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Общество с ограниченной ответственностью "Дилер-Ювелир" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11 ноября 2011 г. по делу N А15-1530/2011 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что на основании решения от 11 ноября 2010 года по делу N 28-Р УФАС РД в отношении ООО "Рекламное агентство "Проджи" возбужденно административное дело N 161-А.

Письмом от 18 мая 2011 года общество уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 21.05.2011 (том N 1 л.д.91-94).

31.05.2011 в отсутствие представителя общества составлен протокол, из текста которого следует, что общество (исполнитель) и ООО "Дилер-ювелир" (заказчик) заключили договор от 07.07.2010 о размещении платной публикации (по оказанию услуг размещения рекламного макета заказчика) в журнале.

Из свидетельства о регистрации общества как средства массовой информации от 13.03.2008 усматривается, что специализацией (тематикой) журнала "Проджи" является "информационно-рекламная, реклама до 40%".

Данные обстоятельства, а также то, что информация в журнале носит рекламный характер и подпадает под определение рекламы, как адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, отсутствие на обложке и выходных данных журнала информации о нем как о специализированном печатном издании установлено вступившим в законную силу судебным актом Арбитражного суда Республики Дагестан по делу N А15-2532/2010, что в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не доказывается вновь при рассмотрении другого дела с участием тех же лиц.

Копия протокола об административном правонарушении (том N 1 л.д.85-88) получена обществом 20.06.2011, о чем свидетельствует ответ на запрос УФАС в органы почты (том N 1 л.д. 90)

О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 21.06.2011 (том N 1 л.д.81-82) и ходатайство об отложении рассмотрения материалов административного дела (том N 1 л.д.76)

24 июня 2011 года в отсутствие представителя общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении (том N 1 л.д.17-21)

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, общество обжаловало его в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

На основании статьи 16 Закона о рекламе размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы".

Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем 40 процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Нарушение данных требований, с учетом положений части 11 статьи 5 Закона о рекламе, является ненадлежащей рекламой.

Таким образом, нарушение данных требований, с учетом положений части 11 статьи 5 Закона о рекламе, является ненадлежащей рекламой.

Обстоятельства правонарушения установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 14 января 2011 по делу N А15-2532/2010.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не установил событие правонарушения, отклоняется, так как вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 14 января 2011 по делу N А15-2532/2010 установлен факт распространения рекламы с нарушением законодательства.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 14 января 2011 по делу N А15-2532/2010 установлено, что согласно свидетельству о регистрации СМИ от 13.03.2008 ПИ NФС 05-6943Р учредителем журнала "Проджи", адрес редакции: г.Махачкала, ул.М.Ярагского,30, примерная тематика и (или) спе циализа ция: Информационно-рекламный, реклама до 40%, с территорией распространения- Республика Дагестан, является ООО Рекламное агентство "Седьмой Континент с юридическим адресом: г. Махачкала, ул. Магидова, 115, кв.78.

Согласно протоколу N 1/2008 от 25.10.2008 общего собрания учредителей изменено наименование ООО Рекламное агентство "Седьмой континент" на ООО Рекламное агентство "Проджи", в связи с чем утверждены устав и учредительный договор в новой редакции.

В соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" перерегистрация СМИ необходима при смене учредителя; изменении состава соучредителей, а равно названия, языка, формы периодического распространения массовой информации, территории распространения его продукции. Внесение изменений в свидетельство о регистрации СМИ необходимо в случаях изменения организационно-правовой формы учредителя; переименования учредителя; изменения юридического адреса учредителя; изменения тематики (специализации) СМИ. Указанные требования также содержатся в пунктах 3, 4 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия государственной функции "Регистрация средств массовой информации" (утвержден приказом Россвязьохранкультуры от 22.10.2007 N 315, зарегистрировано в Минюсте РФ 06.03.2008 N 11300) (далее- Административный регламент). В разделе "Требования к заполнению заявления на регистрацию (перерегистрацию) СМИ, внесению изменений, в свидетельство о регистрации СМИ" Административного регламента содержатся рекомендации при заполнении графы "тематика и (или) специализация" по прилагаемым тематическим спискам: информационная (с уточнением характера информации), специализированная информационная (указать, в какой сфере); информационно-аналитическая. Рекламная деятельность- обязательным является указание в заявлении процента планируемой рекламы, не более 40% от общего объема издания- для печатных СМИ нерекламного характера. При регистрации СМИ, специализирующихся в области рекламы, необходимо в графе "тематика и (или) специализация" указывать: "рекламное СМИ" или "рекламное издание".

Судом установлено, что на момент размещения в журнале "Проджи" N 5 (21) 2010 г. спорной рекламы журнал "Проджи" зарегистрирован как СМИ не рекламного характера с указанием в заявлении до 40% планируемой рекламы.

Заявителем в свидетельство о регистрации СМИ от 13.03.2008 в установленном законом порядке изменения в связи с переименованием учредителя не были внесены. Такие изменения (с изменением специализации - реклама более 40%) обществом внесены после принятия антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов путем получения свидетельства о регистрации СМИ- журнала "Проджи" от 30.11.2010 ПИ N ТУ5-0086.

Исследовав и оценив в совокупности материалы дела и дополнительно представленные сторонами документы суд пришел к выводу о том, что в соответствии с требованиями ст.16 Закона о рекламе журнал "Проджи" не является периодическим печатным изданием, специализирующемся на сообщениях и материалах рекламного характера; на обложке и в выходных данных журнала "Проджи" также не содержится информация о такой специализации.

На обложке журнала и на странице 11 "Проджи" N 5 (21) 2010 содержится информация "Про дагестанскую жизнь" и "Позитивный журнал" с указанием, что журнал подготовлен к печати рекламным агентством "Проджи".

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не является субъектом ответственности, отклоняется, так как вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 14 января 2011 по делу N А15-2532/2010 установлено, что рекламораспространителем является общество.

Довод апелляционной жалобы о том, что в протоколе и постановлении не указанны время и дата совершения правонарушения, судом исследован и отклонятся.

Протокол датирован 31 мая 2011 года. В нем указано, что антимонопольным органом в ходе осуществления контроля за соблюдением законодательства о рекламе установлено размещение статьи рекламного характера на страницах 116-117 журнала "Проджи" N 5(21) 2010 года. Результатом проверки является решение УФАС по РД N 28-р от 11.11.2010, законность которого подтверждена судебным решением от 14 января 2011 по делу N А15-2532/2010.

Составление протокола с нарушением срока не является основанием для освобождения от ответственности, так как этот срок не является пресекательным.

Обстоятельством, исключающим привлечение к административной ответственности, является пропуск срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по своей правовой природе не является длящимся, соответственно в силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня его совершения.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель общества пояснил, что он не имеет каких-либо сведений по факту издания и распространения журнала "Проджи" N 5, что подтверждено протоколом и аудиозаписью и не отрицается в апелляционной жалобе.

На официальном сайте в сети Интернет (www.proii.ru) размещена информация о распространении и издании данного журнала. Из данной информации судом установлено, что журнал "Проджи" издается один раз в два месяца. Следовательно, журнал "Проджи" за N 5(21) издан и распространен с учетом периодичности выхода в сентябре-октябре 2010 года.

Из отзыва антимонопольного органа и материалов дела следует, что по его запросу от 13.09.2010 N 70-08/4394 редакцией журнала "Проджи" до 30.09.2010 был представлен оригинал журнала "Проджи" N 5 (21) 2010.

Поскольку реклама публично доводится до сведения неопределенного круга лиц одномоментно, а сам журнал "Проджи" N 5(21) 2010 не содержит выходные данные, следовательно, факт распространения журнала имел место в сентябре 2010 года. О том, что данный журнал не мог быть распространен ранее 07.07.2010 свидетельствует и договор на размещение рекламы, заключенный ООО "Дилер-Ювелир" с обществом.

Это обстоятельство общество не опровергает.

Как указано в решении по делу А15-2532/2010 и в отзыве ООО "Дилер-Ювелир", условия договора от 07.07.2010 о размещении его рекламы в 21 номере журнала стоимостью 66 тысяч рублей были выполнены полностью и претензий к обществу не имеет.

Поскольку к административной ответственности общество привлечено 24.06.2011, то антимонопольным органом постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах сроков, предусмотренных частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Общество не представило доказательств выпуска журнала в более ранние сроки и нарушение срока привлечения к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение суда мотивировано доказательствами, полученными незаконным способом, судом исследован и отклоняется как не подтвержденный. Журнал N 5 (21) был предметом исследования при рассмотрении дела А15-2532/2010; вступившим в законную силу решением суда по делу А15-2532/2010 были установлены сведения, размещенные в журнале, сделан вывод о том, что общество является рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 5 статьи 76 АПК РФ в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе.

При рассмотрении данного дела суд первой инстанции правильно сослался на обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением, а также исследовал приобщенный к материалам дела журнал. Скриншот информации сайта о периодичности выпуска журнала заверен судьей, приобщен к материалам дела и правомерно использован в качестве доказательств. Информация о периодичности выпуска не опровергается обществом.

Довод апелляционной жалобы о том, что вменяемое обществу правонарушение следует квалифицировать как малозначительное, судом исследован и отклоняется по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10) при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Возможность применения статьи 2.9 КоАП РФ является правом суда.

Аналогичные выводы изложены в постановлениях Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.09.2009 по делу N А4307271/2009-21-211, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.03.2011 по делу А53-20286/2010, Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.12.2009 по делу N А40/13472-09.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ заявитель имел возможность правильно оценить сведения, изложенные в печатном издании, как носящие рекламных характер, однако не принял каких-либо мер для соблюдения законодательства о рекламе.

Указанное обстоятельство повлекло возбуждение дела антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе, с решением и предписанием которого заявитель не согласился, и обжаловал в арбитражный суд.

Тремя судебными инстанциями при рассмотрении дела N А15-2532/2010 подтвержден факт нарушения заявителем статьи 16 Закона о рекламе и тем самым законность решения и предписания антимонопольного органа.

Кроме того, о том, что заявитель знал о требованиях статьи 16 Закона о рекламе и последствий его нарушения, свидетельствует опубликованная в этом же номере журнала "Проджи" (N 5 (21)) в рубрике "Надо знать" статья "Реклама в периодических печатных изданиях" (стр. 124, 125).

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 11 ноября 2011 г. по делу N А15-1530/2011.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11 ноября 2011 г. по делу N А15-1530/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников