Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2012 г. N 09АП-35934/11

г. Москва

01 февраля 2012 г.

Дело N А40-143194/10-50-1216

Резолютивная часть постановления объявлена "31" января 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" февраля 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.А. Веденовой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строй-Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 июня 2011 года

по делу N А40-143194/10-50-1216, принятое судьей И.А. Васильевой

по иску ЗАО "Промстройтехно-Инвест"

к ООО "Строй-Сервис"

о взыскании 1 575 462 руб. 94 коп.

и по встречному иску о взыскании 2 164 443 руб. 36 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Попов А.В. - дов. от 01.11.2011 N 144

от ответчика: Железнова Э.З. - дов. от 30.05.2011

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Промстройтехно-Инвест" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Строй-Сервис" о взыскании денежных средств в размере 1 575 462 руб. 94 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2011 судом к рассмотрению принят встречный иск ООО "Строй-Сервис" к ЗАО "Промстройтехно-Инвест" о взыскании задолженности в размере 2 164 443 руб. 36 коп, из которых, 1 187 025 руб. пени, 733 250 руб. долг за работы по мытью фасада, 91 392 руб. 16 коп. - долг за потребляемую электроэнергию и водоснабжение, 152 776 руб. 20 коп. - долг за проведенные работы по устранению строительного брака подрядчика.

Судом протокольным определением от 29.04.2011 в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца (ответчика по встречному иску) об увеличении размера первоначальных исковых требований до суммы 1 632 477 руб. 86 коп., из которых 1 484 070 руб. 78 коп. основой долг, 148 407 руб. 08 коп. сумма штрафа за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Судом протокольным определением от 29.04.2011 в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство ответчика (истца по встречному иску) об отказе от исковых требований в части взыскания долга в размере 152 776 руб. 20 коп.

Решением суда от 07.06.2011 первоначальные исковые требования ЗАО "Промстройтехно-Инвест" к ООО "Строй-Сервис" удовлетворены.

Суд взыскал с ООО "Строй-Сервис" пользу ЗАО "Промстройтехно-Инвест" 1 484 070 руб. 78 коп. основного долга, 148 407 руб. 08 коп. штрафа

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Строй-Сервис" к ЗАО "Промстройтехно-Инвест" отказано.

Принимая решение, суд исходил из ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по заключенному с истцом договору.

ООО "Строй-Сервис", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что часть представленных истцом актов КС-2 и справок КС-3 ответчиком (заказчиком) не подписана.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в выполненных истцом работах имелись недостатки, о чем истцу было известно.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом были нарушены сроки выполнения работ, при этом причиной нарушения сроков явилось не поздняя поставка ответчиком материалов, как посчитал суд первой инстанции.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что из-за некачественного выполнения истцом работ по договору ответчик понес убытки в размере 733 520 руб., составляющих стоимость работ по устранению дефектов.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен Договор подряда N 149 ДЗ от 01.07.2008, в соответствии с п. 1.1 которого Заказчик (ответчик) поручает, а Подрядчик (истец) принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по возведению наружных стен жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, г. Химки, микрорайон Подрезково, ул. Железнодорожная, - II пусковой комплекс I-й очереди строительства (секции "Г", "Д", "Е", "Ж"). Ориентировочный объем работ по настоящему Договору определен в Протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору). Окончательный определяется по фактически выполненному комплексу работ.

Согласно п. 1.3 договора, Подрядчик по предварительному согласованию с Заказчиком обязуется выполнить и возможные работы, определенно в настоящем Договоре не упомянутые, но необходимые для нормальной эксплуатации объекта после завершения работ по его строительству.

01.10.2008 между истцом и ответчиком было заключено Дополнительное соглашение N 1 к Договору подряда N 149 ДЗ от 01.07.2008, в соответствии с которым в связи с необходимостью выполнения работ, не предусмотренных Договором, стороны пришли к соглашению о том, что Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по кладке вентшахт из полнотелого кирпича и кладке парапетов из облицовочного кирпича общей стоимостью 1 121 464 руб.

25.12.2008 между истцом и ответчиком было заключено Дополнительное соглашение N 2 к Договору подряда N 149 ДЗ от 01.07.2008, в соответствии с которым в связи с необходимостью выполнения работ, не предусмотренных Договором, стороны пришли к соглашению о том, что Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по монтажу металлоконструкций для устройства каменной кладки, общей стоимостью 90 015 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Во исполнение условий Договора подряда истец в январе-феврале 2009 г. выполнил работ по Договору на общую сумму 1 575 462 руб. 94 коп., что подтверждается актами о приемки выполненных работ (форма КС-2) от 25.01.2009, от 25.02.2009 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 25.01.2009, от 25.02.2009.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 3.1 Договора, для проведения расчетов и приемки выполненных работ Подрядчик готовит и ежемесячно, до двадцать пятого числа отчетного месяца сдает объем выполненных работ ответственному представителю и техническому надзору Заказчика, и выставляет Заказчику счет с приложением Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Акты (форма КС-2) и справки (фора КС-3) должны быть завизированы (с указание даты, фамилии, инициалов и подписи соответствующих лиц) ответственным представителем и представителем технического надзора Заказчика. Акты не принимаются при выявлении не надлежащим образом оформленной исполнительной документации на сдаваемый объем работ.

В силу п. 3.2 Договора. Заказчик принимает от Подрядчика Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и при отсутствии замечаний подписывает их в течение 10 рабочих дней. Оплата происходит в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Однако, ответчик не в полном объеме оплатил работы выполненные истцом по Договору подряда N 149 ДЗ от 01.07.2008. Задолженность ответчика перед истцом по оплате работ, выполненных в январе-феврале 2009 г., составляет 1 484 070 руб. 78 коп.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

При таких обстоятельствах, учитывая, что доказательств оплаты долга ответчиком не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика задолженности в размере 1 484 070 руб. 78 коп.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что часть представленных истцом актов КС-2 и справок КС-3 ответчиком (заказчиком) не подписана.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Как следует из п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 3.5 Договора в случае обнаружения недостатков выполненных работах при их приемке ответственный представитель и представитель технического надзора заказчика в течение 2 (двух) рабочих дней с даты проведения фактического осмотра принимаемых работ направляют Подрядчику (второй экземпляр Заказчику) письменную претензию по выявленным недостаткам.

Спорные акт КС-2 и справка КС-3 N 1 от 25.02.2009 на сумму 828 957 руб. 26 коп. не подписаны Заказчиком (ответчиком).

Между тем, факт получения ответчиком указанных документов подтверждается материалами дела (т. 1 л.д. 34).

При этом доказательств соблюдения установленного договором порядка сообщения о недостатках в выполненных работах ответчиком не представлено.

Учитывая отсутствие в материалах дела мотивированного отказа ответчика от подписания спорного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для освобождения ответчика от оплаты указанных в нем работ.

В апелляционной жалобе заявитель жалобы указывает на то, что в выполненных истцом работах имелись недостатки, о чем истцу было известно.

Однако данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать

обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Часть документов, на которые ссылается заявитель жалобы в обоснование указанного довода, составлены без участия истца, часть не относится к спорным работам, по акту от 16.02.2009 у представителей истца были замечания. Доказательств направления либо передачи истцу претензий по выполненным работам ответчиком не представлено.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что ответчик не доказал, что недостатки, на которые он указывает, носят неустранимый характер, в связи с чем, даже в случае их наличия, данное обстоятельство не может являться безусловным основанием для неоплаты работ.

Также в связи с наличием у ответчика задолженности по оплате работ, правомерным является требование истца о взыскании штрафных санкций на основании п. 8.3 Договора.

В соответствии с п. 8.3 Договора, в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты работ по настоящему Договору, Заказчик уплачивает Подрядчику штраф в размере 0,1% от суммы, своевременной не уплаченной Подрядчику, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ.

Согласно расчету истца сумма штрафа составляет 148 407 руб. 08 коп.

Расчет истца судом проверен, является правильным, соответствующим условиям договора и обстоятельствам дела.

При этом суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для применения ст. 333 ГК РФ, учитывая, в частности, соотношение суммы основного долга и суммы штрафа, длительность неисполнения ответчиком обязательства по оплате, а также установленное договором ограничение предельного размера штрафа.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части встречного иска.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с ответчика пени за просрочку выполнения работ по Договору подряда N 149 ДЗ от 01.07.2008 в размере 1 187 025 руб.

В соответствии с п. 4.1 Договора подряда в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2008, работы, предусмотренные настоящим Договором, осуществляются Подрядчиком в следующие сроки: начало работ - 07.07.2008, окончание работ - 16.01.2009, общая продолжительность работ составляет 7 месяцев.

Согласно п. 8.2 Договора, в случае нарушения Подрядчиком сроков производства работ и сдачи их Заказчику, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ.

Ответчик по встречному иску не отрицал, что осуществил работы по Договору с нарушением установленных Договором сроков производства работ.

Однако, как правильно указал суд в решении, нарушение установленных Договором сроков произошло по вине Заказчика.

В соответствии с условиями п.п. 5.6-5.9 Договора, Заказчик принял на себя обязательство обеспечивать Подрядчика материалами для производства работ.

В соответствии с Приложением N 4 к Договору поставки "График поставки материалов Заказчиком" определено, что поставку материалов Заказчик обязан завершить до 31.10.2008.

Однако, Заказчик нарушил принятые на себя обязательства и закончил поставку материалов 14.01.2009, что подтверждается предоставленными ответчиком по встречному иску товарными накладными.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При указанных обстоятельствах, в удовлетворении требования истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску пени за просрочку выполнения работ по Договору подряда N 149 ДЗ от 01.07.2008 в размере 1 187 025 руб. судом первой инстанции правомерно отказано.

Также истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании задолженности по мытью фасадов размере 733 250 руб. В обоснование заявленного требования истец по встречному иску указывает, что Подрядчиком (ответчиком по встречному иску) работы по Договору подряда были выполнены некачественно, поскольку на фасаде объекта строительства появились следы высолов, что подтверждается дефектным актом от 28.05.2009.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 3 от 01.04.2009 к Договору подряда N 10 от 30.06.2006, заключенного между ООО "ТР-ИНЖИНИРИНГ" и истцом по встречному иску, стоимость устранения выявленных дефектов составила 733 520 руб.

Однако, как правильно указал суд в решении, дефектный акт от 28.05.2009 не является достоверным доказательством, подтверждающим факт выявления дефектов в виде высолов наружных стен и причин их возникновения, поскольку указанный акт был составлен в отсутствие представителя ответчика по встречному иску. Также судом первой инстанции правомерно отмечено, что Дополнительное соглашение N 3 к Договору подряда N10 от 30.06.2006, на которое ссылается истец по встречному иску, было подписано 01.04.2009, т.е. до составления дефектного акта.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать

обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы права истцом по встречному иску не были предоставлены доказательства, подтверждающие, что появление высолов на объекте строительства явилось следствием некачественного выполнения ответчиком по встречному иску работ по Договору подряда, а не иными обстоятельствами, например, некачественными строительными материалами.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Истец по встречному иску заявил требование о возмещении расходов на устранение недостатков, между тем, условиями заключенного между сторонами договора не предусмотрено право заказчика на устранение недостатков, при этом, спорный договор до настоящего времени не расторгнут, как пояснил представитель истца по встречному иску.

При указанных обстоятельствах, требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску задолженности по мытью фасадов размере 733 250 руб. является необоснованным и в его удовлетворении судом первой инстанции правомерно отказано.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ООО "Строй-Сервис" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 июня 2011 года по делу N А40-143194/10-50-1216 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строй-Сервис" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан