Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 08АП-9313/11

город Омск

31 января 2012 г.

Дело N А70-7469/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9313/2011) общества с ограниченной ответственностью "Здоровье" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2011 по делу N А70-7469/2011 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 10277000198767) к обществу с ограниченной ответственностью "Здоровье" (ОГРН 1067203360036, ИНН 7204103600) о взыскании 95 754 руб. 96 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Здоровье" - Купрыч О.И. по доверенности от 24.11.2011 (после перерыва не явилась);

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - не явился, извещён

установил:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "Здоровье" (далее - ООО "Здоровье", ответчик) с иском о взыскании 95 754 руб. 96 коп., в том числе: 47 877 руб. 48 коп. задолженности по оплате услуг связи, 47 877 руб. 48 коп. неустойки за период с 21.09.2010 по 01.07.2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2011 по делу N А70-7469/2011 иск удовлетворён. С ответчика в пользу истца взыскано 47 877 руб. 48 коп. долга, 47 877 руб. 48 коп. неустойки, 3 830 руб. 20 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что в детализации трафика выход в сеть интернета имел место в 2, 3 часа ночи, в неурочное время необходимо производить отключение ПК и ADSL, однако организация ответчика работает с 08 часов до 22 часов, помещение сдаётся под охрану, по окончании рабочего времени выключение техники производится. Для проверки программного обеспечения, которое могло бы в ночное время автоматически скачивать обновления программ, представители истца к ответчику не приезжали. В связи с чем ответчик считает, что факт оказания услуг в заявленный период истцом не доказан.

Считает, что представленные в дело аналитические данные за период с декабря 2009 года по 2010 год не являются доказательством по делу, поскольку из его содержания невозможно сделать вывод об объёме оказанных ответчику услуг.

Указывает, что после проведённой проверки аппаратного и программного обеспечения на рабочих станциях ответчика специалистами, которые обслуживают ответчика на основании договора, выявлено, что вредоносных и иных программ, которые могли бы повлиять на значительные объёмы трафика, не обнаружено.

Считает, что суд не принял во внимание факт того, что ответчик не пользовался услугами интернета в указанное в детализации время. Полагает, что оборудование истца повреждено и (или) даёт ложную информацию, или происходит сбой в программе.

Также указывает на то, что истец не может ссылаться на заключённый между сторонами договор об оказании услуг электросвязи от 18.03.2008 N 59251, так как ответчик не заявлял о пролонгации этого договора после истечения срока его действия 20.06.2008.

От истца отзыва на жалобу не поступило.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2011 истцу было предложено представить расчёт задолженности с пояснениями о том, каким образом исходя из имеющихся в деле доказательств об объёме оказанных услуг и какого тарифа, применённого при расчёте стоимости услуг, можно арифметически рассчитать сумму задолженности ответчика, указанную в имеющемся в материалах дела расчете исковых требований; пояснения о том, каким образом из представленной истцом в материалы дела расшифровки показаний оборудования связи абонента можно установить объём оказанных истцом услуг.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции истцом не представлено вышеуказанных пояснений и расчёта задолженности.

Представитель истца, извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что в 2009 году ответчик не пользовался услугами интернета.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 17.01.2012 до 24.01.2012.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие представителей обеих сторон.

Заслушав пояснения представителя ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, решение суда - изменению.

Как следует из материалов дела, ответчик обратился в Тюменский филиал электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" с заявкой об установке телефона по адресу: г. Тюмень, ул. Николая Чаплина, д. 115/3, офис ООО "Здоровье" (аптека) с услугой ADSL с абонентской платой, включающей стандартный тариф (300 мб - 533 руб. 90 коп. с оплатой сверх лимита 1,86 руб. за 1 мб трафика и повременным тарифом оплаты услуг телефонной связи (т. 1 л.д. 21).

18 марта 2008 года между ОАО "Уралсвязьинформ" (истец является его правопреемником) (оператор связи) и ООО "Здоровье" (абонент) заключён договор об оказании услуг электросвязи N 59251 (далее - договор) (т. 1 л.д. 11-15), предметом которого является предоставление доступа к сети местной телефонной связи, предоставление в пользование абонентской линии, предоставление местного телефонного соединения, оказание услуг внутризоновой телефонной связи, а также оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами и направленных на повышение их потребительских ценностей, предусмотренных прейскурантом оператора связи. Согласно пункту 2.6. договора система оплаты услуг местной телефонной связи и система оплаты услуг внутризоновой телефонной связи на момент заключения договора повременная.

К данному договору 18.03.2008 стороны заключили соглашение N 1 "Об оказании услуг сети передачи данных" (далее - соглашение от 18.03.2008) (т. 1 л.д. 16-20), по условиям которого абоненту предоставлен доступ к сети связи: адрес места нахождения абонентского терминала / иного оконечного (пользовательского) оборудования - г. Тюмень, ул. Николая Чаплина, 115/3, точка подключения (телефонный номер 26-51-70), тарифный план - аб/плата 300 М/б, схема включения (беспарольный, ADSL, Ehtenet, SHDSL) - ADSL.

По акту приёма-передачи конфиденциальной информации от 11.06.2008 (т. 1 л.д. 23) ответчик принял от истца логин и пароль для настройки доступа к сети Интернет.

В дальнейшем, ответчик подал истцу заявку о переключении на другой тарифный план - Интернет для бизнеса по безлимитному тарифу "Деловая лига 512" (письмо от 17.06.2010 N 17, т. 1 л.д. 24).

В этой же заявке ответчиком указано, что ООО "Здоровье" пользуется услугами сети Интернет (тарифный план "Стандарт Кредит") на основании соглашения от 18.03.2008 (логин 77720052011).

Истец выставил ответчику счёт от 31.08.2010 N 1050660/210427 на оплату услуг интернета по договору (77720052011) на сумму 47 877 руб. 48 коп., в том числе 1 768 руб. 82 коп. - ежемесячный платёж ТП "Деловая лига 512 Аванс" и 46 108 руб. 66 коп. - задолженность на 01.08.2010 (т. 1 л.д. 25).

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил принятые обязательства по договору в части своевременной оплаты оказанных услуг. В подтверждение факта оказания услуг на указанную сумму истец представил в материалы дела детализацию трафика по логину 77720052011 за период с 30.11.2009 по 12.08.2010 (т. 2 л.д. 9-46).

Из расчёта задолженности за услуги сети передачи данных в сумме 47 877 руб. 48 коп. за период с декабря 2009 года по август 2010 года (т. 1 л.д. 7-8) следует, что по состоянию на декабрь 2009 года у ответчика имелась задолженность в размере 3 084 руб. 67 коп., за июль и август 2010 года к оплате предъявлен ежемесячный платёж ТП "Деловая лига 512 Аванс" в размере 1 768 руб. 82 коп., остальная сумма (48 025 руб. 17 коп.) связана с оказанием истцом услуг по тарифному плану "Стандарт Кредит".

Таким образом, в спорный период с декабря 2009 года по август 2010 года согласно данному расчёту истец оказал услуги на общую сумму 51 562 руб. 81 коп.

Со стороны ответчика произведено частичное погашение долга в сумме 6 770 руб., что подтверждается платёжными поручениями N 172 от 25.12.209 на сумму 5 000 руб., N 447 от 28.06.2010 на сумму 1 770 руб. (т. 2 л.д. 5-6).

В назначении платежа указано: за услуги интернета по договору от 18.03.2008 N 59251 (логин 77720052011).

С учётом частичной оплаты оставшаяся сумма долга за оказанные услуги составляет 47 877 руб. 48 коп. ((3084,67 + 51562,81) - 6770).

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца подлежали частичному удовлетворению.

В соответствии со статьёй 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 утверждены Правила оказания услуг связи по передаче данных.

В пункте 1.3. соглашения от 18.03.2008 стороны установили, что взаимоотношения сторон, не урегулированные настоящим соглашением, регулируются Законом о связи, Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, а также другими нормативно-правовыми актами, принимаемыми в установленном порядке с целью регулирования взаимоотношений в указанной области хозяйственной деятельности, включая акты и распоряжения федеральных органов исполнительной власти в области связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчётов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объём оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключённого с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно пункту 4.1. соглашения от 18.03.2008 стоимость услуг связи определяется согласно утверждаемому оператором связи прейскуранту тарифов.

В материалы дела представлен прейскурант N 125 "Тарифы на услуги электросвязи" по состоянию на 01.12.2009 (т. 1 л.д. 76-78), из пункта 6.7.2.2. которого следует, что размер платы за тарифный план "Стандарт Кредит", ежемесячный платёж/ за линию/ за трафик для юридических лиц (использование подключения по технологии ADSL) составляет 630 руб., а размер ежемесячной платы за каждый полный и неполный 1 Мбайт (пропуск внешнего входящего трафика круглосуточно во все дни недели) для юридических лиц - 1,86 руб.

Согласно пункту 4.3. соглашения от 18.03.2008 оплата услуг по настоящему соглашению производится на основании показаний оборудования, используемого для учёта объёма оказанных услуг и их стоимости.

Расчётным периодом является календарный месяц и исчисляется с 1-го по последнее число соответствующего месяца (пункт 4.5. соглашения).

Согласно пункту 4.4. соглашения от 18.03.2008 абонент производит оплату в порядке и на условиях аналогичных тем, которые указаны в договоре.

Согласно пункту 4.7. договора оплата должна быть произведена в течение 20-ти календарных дней с даты выставления счёта.

Истец выставил ответчику счёт от 31.08.2010 N 1050660/210427 на оплату услуг в размере 47 877 руб. 48 коп., который ответчиком не оплачен.

Возражая против требований истца, ответчик в суде первой инстанции (т. 2 л.д. 4) и в апелляционной жалобе ссылается на прекращение действия договора с 20.06.2008. В связи с чем ответчик полагает, что он не несёт ответственности по договору, а истец не вправе ссылаться на этот договор.

Однако, суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции данные доводы ответчика отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7.1. соглашения от 18.03.2008 оно вступает в силу с даты его подписания сторонами и считается заключённым на срок действия договора.

В договоре такой срок установлен сторонами действительно до 20.06.2008 (пункт 7.1. договора).

По условию пункта 7.2. соглашения от 18.03.2008 по истечении срока соглашения оно может быть продлено на новый срок. Действие соглашения считается продлённым, если абонент не позднее, чем за один месяц до его окончания представит оператору связи заявление о продлении срока. В случае отсутствия заявления абонента оказание услуг прекращается на следующий день после окончания срока соглашения.

По смыслу названных условий соглашения и договора от 18.03.2008 продление срока действия договора после 20.06.2008 должно быть осуществлено на основании заявления ответчика о продлении срока.

В отсутствие такого заявления истец прекращает оказание услуг ответчику.

Таким образом, толкование пункта 7.2. соглашения от 18.03.2008 с учётом статьи 431 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что стороны установили право истца прекратить оказывать ответчику услуги по передаче данных после истечения срока действия договора 20.06.2008, если о продлении такого срока со стороны ответчика не поступит соответствующее заявление.

Между тем, фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что, несмотря на данное условие соглашения от 18.03.2008, после истечения срока действия договора отношения сторон по-прежнему основываются на договоре.

Это следует из письма самого ответчика от 17.06.2010 об изменении тарифного плана по договору с указанием логина, который был передан ему на основании именно заключённого договора; платёжных поручений ответчика от 25.12.2009 и 28.06.2010, по которым им была произведена оплата услуг по договору.

В письме ответчика от 17.06.2010 и отзыве ответчика на исковое заявление (т. 1 л.д. 113-114) ответчик сам прямо указывает на то, что пользуется услугами сети Интернет (тарифный план "Стандарт Кредит") на основании соглашения от 18.03.2008.

Представленная истцом в суд детализация трафика по логину 77720052011 за период с 30.11.2009 по 12.08.2010 свидетельствует о фактическом оказании истцом услуг по договору с предоставлением ответчику доступа в интернет по вышеуказанному логину.

Поэтому ссылка истца в обоснование своих требований к ответчику на заключённый между ними договор и соглашение от 18.03.2008 правомерна.

Анализ имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что ответчик фактически оспаривает объём оказанных ему истцом услуг.

Ответчик в обоснование своих возражений в отзыве на исковое заявление ссылается на то, что согласно акту сверки расчётов за услуги связи до февраля 2010 года максимально выставленные счета не превышали 3 296 руб., согласно выставленному счёту с февраля по август 2010 года сумма составляет 47 777 руб. 48 коп. В детализации трафика выход в сеть интернета имел место в 2, 3 часа ночи, в неурочное время необходимо производить отключение ПК и ADSL, однако организация ответчика работает с 08 часов до 22 часов, помещение сдаётся под охрану, по окончании рабочего времени выключение техники производится.

В материалы дела ответчиком представлены копии сообщений с охранно-пожарной сигнализации, поступившие на центральный пульт с объекта - аптека Здоровье, ул. Чаплина, 115 за период с 01.02.2010 по 30.04.2010 (т. 1 л.д. 115-142).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что установка абонентского терминала по договору (соглашению) имела место по адресу: ул. Николая Чаплина, 115/3, спорным периодом оказания услуг является период с декабря 2009 года по август 2010 года.

Представленные ответчиком в материалы дела копии сообщений с охранно-пожарной сигнализации содержат данные не за весь спорный период.

Возражения по оплате стоимости оказанных услуг ответчик связывает с тем, что, по его мнению, услуги были оказаны в ночное время после закрытия аптеки и сдачи помещения на пульт охраной организации.

Однако анализ содержания детализации трафика показывает, что в спорный период оказание услуг в ночное время (2, 3 часа ночи) не было.

В детализации время такое время не отражено.

Сама по себе сдача помещения аптеки под охрану по окончании рабочего дня не означает, что пользовательское оборудование было отключено от сети Интернет.

Доводы ответчика о том, что он выключает технику по окончании рабочего дня, ничем не подтверждены.

В то же время суд апелляционной инстанции принимает доводы ответчика о том, что представленные в дело аналитические данные (детализация трафика) не являются доказательством по делу, поскольку из их содержания невозможно сделать вывод об объёме оказанных услуг.

В рассматриваемой детализации указан логин 77720052011, на который ссылается сам ответчик в своём письме от 17.06.2010 об изменении тарифного плана на безлимитный.

В приложение N 1 к соглашению от 18.03.2008 указано, что постоянное соединение с сетью Интернет, а также начисления ежемесячный платежей начинают производиться абоненту с момента создания учётной записи МС-address оборудования абонента в биллинговой программе оператора связи. Вне зависимости от выбранного абонентом способа инсталляции доступа к сети и настройке абонентского оборудования после предоставления постоянного соединения к сети Интернет абонент имеет право произвести замену тарифного плана. Объём пользования абонентом сетевыми услугами определяется на основании статистических данных учётной системы оператора связи. Для просмотра статистики пропущенного Интернет-трафика, необходимо направить электронное письмо с указанием точки подключения ADSL и просьбой о выдачи логина (имени), пароля и адреса сервера статистики.

Таким образом, согласно условиям соглашения от 18.03.2008 объём пользования абонентом сетевыми услугами определяется на основании статистических данных учётной системы оператора связи.

Тем не менее, анализ представленной истцом в материалы дела детализации трафика свидетельствует о том, что из указанной детализации невозможно установить объём фактически оказанных услуг в целях определения стоимости оказанных услуг помимо ежемесячной абонентской платы в сумме 630 руб., которые в расчёте задолженности истца (т. 1 л.д. 7-8) обозначены как внешний трафик с серверов контент-ресурсов группы 1, группы 2, внешний трафик "Стандарт Кредит".

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2011 истцу было предложено представить расчёт задолженности с пояснениями о том, каким образом исходя из имеющихся в деле доказательств об объёме оказанных услуг и какого тарифа, применённого при расчёте стоимости услуг, можно арифметически рассчитать сумму задолженности ответчика, указанную в имеющемся в материалах дела расчете исковых требований; пояснения о том, каким образом из представленной истцом в материалы дела расшифровки показаний оборудования связи абонента можно установить объём оказанных истцом услуг. При этом истцу были разъяснены последствия не представления суду вышеуказанной информации, предусмотренные в статье 9 АПК РФ.

Необходимость представления истцом в суд апелляционной инстанции указанного расчёта задолженности и пояснений обусловлена тем, что в представленном в суд первой инстанции расчёте исковых требований (т. 1 л.д. 7-8) отсутствует расшифровка задолженности за каждый месяц, а именно: время сверхлимитного пользования ответчиком услуг; тариф, применённый при расчёте стоимости услуг. Напротив каждой позиции в расчёте исковых требований указана стоимость услуги без указания, каким образом был произведён расчёт этой стоимости. То есть, без дополнительных пояснений, которые были запрошены апелляционным судом, исходя только из имеющихся в материалах дела доказательств невозможно проверить расчёт исковых требований.

Далее, в качестве доказательства объёма оказанных услуг истец представил детализацию трафика (расшифровку показаний оборудования связи абонента).

В то же время каких-либо пояснений к данной расшифровке не представлено.

Из самой расшифровки установить объём оказанных услуг, на основе которого истцом определена стоимость услуг, обозначенных в расчёте исковых требований, не представляется возможным.

Между тем, ответчик оспаривает именно объём оказанных услуг, за который предъявлена к взысканию задолженность.

В соответствии со статьями 9, 65 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако истец в подтверждение своей позиции во исполнение определения суда апелляционной инстанции не представил запрашиваемых у него судом вышеуказанных пояснений и расчёт задолженности.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ввиду не представления истцом расчёта задолженности с соответствующими пояснениями об осуществлении такого расчёта на основе детализации трафика суд апелляционной инстанции считает недоказанным истцом объёма оказанных услуг сверх того объёма, который включён в абонентскую плату (300 Мбайт), за который установлена ежемесячная абонентская плата в 630 руб.

Возражая против оплаты задолженности в полном объёме, ответчик никак не обосновывает свои возражения относительно стоимости абонентской платы в сумме 630 руб., начисленной истцом за период с декабря 2009 года по июнь 2010 года, и стоимости ежемесячного платежа в сумме 1 768 руб. 82 коп., который начислен истцом за период с июля по август 2010 года исходя из нового тарифного плана "Деловая лига 512", на который он сам просил истца перевести его на основании соглашения от 18.03.2008, а также имеющейся у него задолженности по состоянию на 01.12.2009 в сумме 3 084 руб. 67 коп.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что при расчёте задолженности истец учитывал поступившие от ответчика суммы оплаты в общем размере 6 770 руб.

Исходя из суммы долга на 01.12.2009, абонентской платы в 630 руб., ежемесячного платежа в 1 768 руб. 82 коп. с июля 2010 года, материалами дела подтверждается факт оказания услуг ответчику на общую сумму 11 032 руб. 31 коп. (3084,67 + 630*7 + 1768,82*2), а ответчик произвёл оплату только в сумме 6 770 руб.

Сумма долга ответчика при вышеуказанном расчёте составляет 4 262 руб. 31 коп. (11032,31 - 6770).

Однако, ответчик, возражая против исковых требований, не обосновал своих возражений по указанной сумме долга.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что требования истца по основному долгу подлежат удовлетворению только в сумме 4 262 руб. 31 коп.

Истцом заявлено также требование о взыскании неустойки в размере 47 877 руб. 48 коп.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 5.1. договора установлено, что в случае неоплаты или несвоевременной оплаты услуг по договору абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки вплоть до погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Согласно расчёту истца (т. 1 л.д. 9), сумма неустойки за период с 21.09.2010 по 01.07.2011 составляет 47 877 руб. 48 коп.

Суд первой инстанции, проверив представленный расчёт истца, посчитал его верным и удовлетворил требование истца о взыскании договорной неустойки в полном объёме.

Учитывая, что требование о взыскании неустойки является производным от основного требования, сумма неустойки, которую следует взыскать с ответчика за просрочку оплаты долга, подлежит изменению.

В соответствии с условиями пункта 5.1. договора с ответчика подлежит взысканию сумма неустойки в размере 4 262 руб. 31 коп., равном сумме долга, так как при применении договорного размера неустойки в 1%, периода просрочки с 21.09.2010 по 01.07.2010 (283 дня) сумма неустойки превышает размер долга - 31 221 руб. 44 коп.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ, взыскав с ответчика в пользу истца 4 262 руб. 31 коп. основного долга, 4 262 руб. 31 коп. неустойки.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 830 руб. 20 коп. при подаче иска в сумме 95 754 руб. 96 коп. в связи с частичным удовлетворением иска суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца - 3 489 руб. 19 коп., на ответчика - 340 руб. 09 коп.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с её частичным удовлетворением суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца - 1 821 руб. 80 коп., на ответчика - 178 руб. 20 коп.

Суд апелляционной инстанции считает возможным учесть причитающуюся с истца ответчику сумму расходов по уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе (1821,80) в уменьшение взыскиваемых с ответчика в пользу истца расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В связи с этим с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 481 руб. 71 коп. (1821,80 - 340,09).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Здоровье" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2011 по делу N А70-7469/2011 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Здоровье" в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" 4 262 руб. 31 коп. основного долга, 4 262 руб. 31 коп. неустойки, 1 481 руб. 71 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова