Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2012 г. N 06АП-5813/11

г. Хабаровск

03 февраля 2012 г.

Дело N А04-686/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Иноземцева И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Закрытого акционерного общества Управления Производственного Технического снабжения дочернего предприятия Открытого акционерного общества "Тындатрансстрой": Завальная Т.В., представитель по доверенности от 10.01.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "Конкор": не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Трест Тындатрансстрой": не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Конкор" на решение от 13.05.2011 по делу N А04-686/2011 Арбитражного суда Амурской области принятое судьей Косаревой О.П.

по иску Закрытого акционерного общества Управления Производственного Технического снабжения дочернего предприятия Открытого акционерного общества "Тындатрансстрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Конкор"

о взыскании 1 135 620 руб. 56 коп.

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Трест Тындатрансстрой"

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось Закрытое акционерное общество Управление Производственно Технического снабжения дочернее предприятие Открытого акционерного общества "Тындатрансстрой" (далее - ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС", истец, ОГРН 1022800775062) с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Конкор" (далее - ООО "Конкор", ответчик, ОГРН 1022801226304) о взыскании 1 135 620 руб. 56 коп., судебных расходов в сумме 108 242 руб. 04 коп.

Решением от 13.05.2011 иск удовлетворен частично, с ответчика взысканы убытки в размере 741 776 руб. 91 коп., судебные расходы в сумме 48 748 руб. 60 коп.

ООО "Конкор" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу истец возражал против ее удовлетворения, просил оставить решение суда без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2011 решение от 13.05.2011 отменено, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.11.2011 постановление от 01.08.2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. В данном постановлении суд кассационной инстанции указал на необходимость решения вопроса о привлечении ООО "Трест Тындатрансстрой" к участию в деле и повторно рассмотреть спор по существу.

В судебном заседании представитель ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" заявил ходатайство о привлечении ООО "Трест Тындатрансстрой" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

ООО "Конкор" извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, но своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило.

Определением от 11.01.2012 Шестой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции на основании подпункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Общество с ограниченной ответственностью "Трест Тындатрансстрой" (далее - ООО "Трест Тындатрансстрой", третье лицо, ОГРН 1072808001243, адрес места нахождения Амурская область, г. Тында, ул. Советская, д. 1), исходя из следующего.

В апелляционной жалобе на решение суда ООО "Конкор" указало, что по договору от 17.08.2009 N 2 истец уступил право требования, возникшее на основании счета-фактуры от 02.04.2009 N 245/1 (накладные N 1, N 2, N 5, N 6), в пользу ООО "Трест Тындатрансстрой"; письмом от 18.08.2009 истец уведомил ответчика о состоявшейся уступке прав; во взаиморасчетах между ООО "Трест Тындатрансстрой" и ООО "Конкор" учтено обязательство ответчика по счету-фактуре от 02.04.2009 N 245/1.

В подтверждение данных доводов ответчик представил заверенные им копии договора уступки прав требования (цессии) от 17.08.2009 N 2, акта сверки взаимных расчетов между ООО "Трест Тындатрансстрой" и ООО "Конкор" от 25.08.2009, письма истца от 18.08.2009 N 669, уведомления от 17.08.2009.

Указанные доказательства приняты апелляционным судом на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку ответчик не смог представить их в суд первой инстанции, отклонивший ходатайство ООО "Конкор" об отложении судебного разбирательства.

Вместе с тем, суд пришел к выводу, что с учетом представленных ответчиком доказательств, рассмотрение настоящего дела невозможно без выяснения правоотношений истца, ответчика, ООО "Трест Тындатрансстрой", в результате чего могут быть затронуты права последнего. На основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлек названное общество к участию в деле в качестве третьего лица.

В судебном заседании представитель ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" настаивал на исковых требованиях.

От ООО "Трест Тындатрансстрой" поступил отзыв, в котором третье лицо указало, что договор уступки прав требования N 2 (цессии) не заключался, подлинные документы, подтверждающие наличие права требования к ООО "Конкор" данному обществу не передавались, ООО "Трест Тындатрансстрой" не производило оплату ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" за уступку права требования; акт сверки, в котором указан договор уступки прав требования, у третьего лица отсутствует; задолженность перед ООО "Конкор" по договору подряда на основании договора цессии N 2 от 17.08.2009 не снижалась.

ООО "Конкор", ООО "Трест Тындатрансстрой" о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили. Третьим лицом заявлено ходатайство о проведении судебного разбирательства по делу в отсутствие представителя. Ходатайство апелляционным судом удовлетворено.

Заслушав представителя истца, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о частичном удовлетворении иска.

ЗАО УПТС ДП ОАО "Тындатрансстрой" за период с ноября 2008 года по декабрь 2008 года передало ООО "Конкор" дизельное топливо в количестве 22 853 литра, что подтверждено накладными N 1, N 2, N 5, N 6.

Основанием отпуска дизельного топлива в соответствии с накладными явилась передача в долг с возвратом по первому требованию, что следует из переписки сторон.

Дизельное топливо в количестве 22 853 л. было передано представителю ООО "Конкор" водителю Буйницкому Евгению Николаевичу на основании доверенностей N 5 от 29.11.2008 и N 6 от 02.12.2008, выданных руководителем ООО "Конкор" Романенко И.В.

Письменный договор займа между сторонами заключен не был.

На требования истца возвратить дизельное топливо ООО "Конкор" отвечало отказом.

Истец направил в адрес ответчика счет - фактуру от 02.04.2009 N 245/1 на сумму 668 500 руб. 52 коп., с учетом НДС, на оплату дизельного топлива в количестве 22 853 л.

В письме от 23.06.2009 N 268 ООО "Конкор" сообщило ЗАО УПТС ДП ОАО "Тындатрансстрой", что не принимает к оплате счет- фактуру N 245/1 от 02.04.2009 в виду того, что дизельное топливо было получено в долг с возвратом по первому требованию, ООО "Конкор" возвратит топливо после оплаты задолженности ООО "Трест Тындатрансстрой" за выполненные ООО "Конкор" работы на объекте "Строительство участка автомобильной дороги А-166 до границы с КНР в районе мостового перехода через реку Ингода у ст. Дарасун на 66 км. в Читинской области".

14.10.2010 истец направил в адрес ответчика письмо N 535, в котором просил ответчика вернуть дизельное топливо в количестве 22 853 л. в срок до 01.11.2010 на звеносборочную базу с. Борзя.

Поскольку ответчик не исполнил требование истца, ЗАО УПТС ДП ОАО "Тындатрансстрой" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Конкор" убытков за неисполнение обязательств по возврату долга в размере 1 135 620 руб. 56 коп., из которых 757 886 руб. 29 коп. - реальный ущерб, 377 734 руб. 27 коп. - упущенная выгода, а также судебных расходов в сумме 108 242 руб. 04 коп.

Дав оценку представленным истцом и ответчиком в материалы дела доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что между сторонами сложились правоотношения по договору займа.

В соответствии с частью 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Передача истцом ответчику 22 853 л. дизельного топлива подтверждена материалами дела и не оспаривается сторонами.

Частью 1 статьи 810 ГК РФ определено, что в случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Материалами дела подтвержден факт направления истцом ответчику письма от 14.10.2010 N 535 с требованием возвратить дизельное топливо до 01.11.2010.

Доказательства исполнения обязательства ответчиком в материалах дела отсутствуют.

В силу части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков в размере 1 135 620 руб. 56 коп., в том числе 757 886 руб. 29 коп. реального ущерба, 377 734 руб. 27 коп. упущенной выгоды.

Стоимость дизельного топлива определена истцом, исходя из стоимости, по которой оно закупалось у ОАО "Нефтемаркет" (24 руб. 07 коп. за кг.), что подтверждено представленными в материалы дела счетами-фактурами. В переводе на килограммы 22 583 л. дизельного топлива составляет 18 906 кг. Таким образом стоимость 22 583 л. дизельного топлива составляет 455 067 руб. 42 коп. (24 руб. 07 коп. х 18 906 кг.)

Включение в сумму убытков расходов на доставку и розлив дизельного топлива от истца до ответчика в размере 173 557 руб. 08 коп. обоснованно, поскольку эти расходы истец реально произвел в связи с действиями ответчика, что подтверждено материалами дела. Так, в обоснование названного ущерба в материалы дела представлены путевые листы на грузовой автомобиль, калькуляция стоимости 1 машино-часа транспортировки всего дизельного топлива за период с 15.11.2008 по 14.12.2008, на сумму 441 540 руб. Затраты на доставку и розлив 1 кг. дизельного топлива составляют 09 руб. 18 коп. Следовательно, стоимость затрат по доставке и розливу 22 583 л. дизельного топлива составляет 173 557 руб. 08 коп. без НДС.

Названный расчет убытков признан судом апелляционной инстанции правильным.

С ответчика в пользу ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" подлежат взысканию убытки в сумме 741 776 руб. 91 коп. с учетом НДС.

Довод ООО "Конкор" о том, что по договору от 17.08.2009 N 2 истец уступил право требования, возникшее на основании счета-фактуры от 02.04.2009 N 245/1 (накладные N 1, N 2, N 5, N 6), в пользу ООО "Трест Тындатрансстрой", равно как и утверждение, что во взаиморасчетах между ООО "Трест Тындатрансстрой" и ООО "Конкор" учтено обязательство ответчика по счету-фактуре от 02.04.2009 N 245/1, не нашли подтверждения в судебном заседании Шестого арбитражного апелляционного суда.

Истец и третье лицо отрицают заключение договора уступки права требования от 17.08.2009 N 2, а также направление ответчику уведомлений об уступке права требования по счету-фактуре от 02.04.2009 N 245/1.

В материалах дела имеются только заверенные самим ответчиком копии указанных документов. Оригиналы договора уступки права требования от 17.08.2009 N 2, акта сверки взаимных расчетов между ООО "Трест Тындатрансстрой" и ООО "Конкор" от 25.08.2009, письма истца от 18.08.2009 N 669, уведомления от 17.08.2009 в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах на основании части 6 статьи 71 АПК РФ указанные выше доводы ответчика суд апелляционной инстанции не может считать подтвержденными в порядке, установленном статьей 65 АПК РФ, надлежащими доказательствами.

Доводы истца о включении в состав убытков 3% снабженческо-сбытовой наценки в сумме 13 652 руб. 02 коп. подлежат отклонению.

Согласно приказу директора ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" от 14.01.2008 N 11 снабженческо-сбытовая наценка применяется при реализации товаров.

Истцом в подтверждение наличия упущенной выгоды представлены заявки, договоры, расчеты потребностей дизельного топлива, справки расчета расходов дизельного топлива, датированные 2007-2009 годами. Исходя из пояснений представителя ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" установлено, что вследствие просрочки ответчиком возврата дизельного топлива исполнение данного обязательства утратило интерес для истца в связи с тем, что поставка материалов по заключенным договорам подряда стала производиться заказчиками централизованно и в настоящее время истец не приобретает и не поставляет горюче - смазочные материалы.

Требование о возврате дизельного топлива истец направил в адрес ответчика 14.10.2010, что подтверждается почтовой квитанцией от 14.10.2010 N 01018. Таким образом, в соответствии с положениями статьи 810 ГК РФ ответчик был обязан возвратить дизельное топливо в срок до 12.11.2010. Следовательно, ответчик допустил просрочку в исполнении своего обязательства по договору займа, начиная с 13.11.2010.

Поскольку между сторонами имели место договорные правоотношения, и обязанность ответчика по возврату дизельного топлива до 14.10.2010 не была сторонами определена, оснований для исчисления упущенной выгоды за период действия договорных отношений у истца не имелось, в связи с этим упущенная выгода взысканию не подлежит.

Согласно части 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства неполучения доходов за период с 13.11.2010 до предъявления иска в суд ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" не представлено.

При таких обстоятельствах истец не доказал упущенную выгоду, в связи с чем требование истца о взыскании упущенной выгоды в размере 377 734 руб. 27 коп. и в размере 13 652 руб. 02 коп. (3% снабженческо-сбытовая надбавка) не подлежит удовлетворению.

ЗАО УПТС ДП ОАО "ТТС" заявлено требование о взыскании с ответчика расходов по оплате услуг представителя в сумме 108 242 руб. 04 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Истцом в качестве доказательств понесенных судебных расходов на услуги представителя представлен договор N 1Х/15 на оказание консультационных услуг и представление интересов заказчика в арбитражном суде от 15.02.2011, заключенный между ОАО "Тындатрансстрой" (исполнитель) и ЗАО УПТС ДП ОАО "Тындатрансстрой" (заказчик).

По условиям названного договора исполнитель принимает на себя обязательство оказывать заказчику консультационные услуги, а также представлять интересы заказчика в арбитражном суде на всех стадиях процесса, в том числе при рассмотрении дела в апелляционной кассационной инстанциях, а при необходимости - при рассмотрении дела в порядке надзора и при исполнении состоявшихся решений.

Пунктом 3.1 договора определено, что стоимость услуг, оказываемых исполнителем, определяется в размере 7 % от суммы долга (включая проценты за пользование чужими денежными средствами и другие санкции), которая будет взыскиваться в пользу заказчика на основании искового заявления; либо 8% от суммы долга (включая проценты за пользование чужими денежными средствами и другие санкции), которая будет фактически взыскана в пользу заказчика (полностью или частично) на основании судебных решений.

Предварительную оплату в сумме 50 000 руб. заказчик уплачивает исполнителю в течение трех дней с момента подписания договора (пункт 3.2.1 договора).

Расходными кассовыми ордерами N 76 от 17.02.2011 на сумму 50 000 руб., N 150 от 27.04.2011 на сумму 47 836 руб. 64 коп., N 156 от 05.05.2011 на сумму 10 405 руб. 40 коп. истец подтверждает понесенные расходы в сумме 108 242 руб. 04 коп.

В обоснование расходов заявитель представил: служебные задания и командировочные удостоверения N 93 от 01.04.2011, N 132 от 22.04.2011, N 141 от 03.05.2011; счета за проживание в гостинице на сумму 6 270 руб.; проездные документы на железнодорожный транспорт; кассовые и товарные чеки за оплату комиссионного сбора за приобретение билетов всего на сумму 20 278 руб. 60 коп; командировочные расходы в сумме 2 200 руб.

Согласно актам выполненных работ от 27.04.2011 и 05.05.2011 стоимость

услуг, оказанных за данный период, составляет 108 242 руб. 04 коп. (97 836 руб.

64 коп. + 10 405 руб. 40 коп. = 108 242 руб. 04 коп.).

Учитывая категорию спора, количество судебных заседаний, на которых присутствовал представитель истца, доказательственную базу по делу, позицию ответчика, не явившегося в суд, разумный предел судебных расходов за данную услугу следует определить в сумме 20 000 рублей.

Вместе с тем суд считает обоснованным требование истца о взыскании расходов представителя на проезд, проживание и командировочные расходы в размере 28 748 руб. 60 коп.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы на оплату услуг представителя в размере 48 748 руб. 60 коп.

В остальной части в удовлетворении требований о взыскании судебных расходов следует отказать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина по настоящему делу составляет 24 356 руб. 21 коп.

При подаче иска истцу была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины на основании статьи 102 АПК РФ. На основании статьи 110 АПК РФ госпошлина отнесена на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям: на истца в размере 8 446 руб. 96 коп., на ответчика в пользу истца в размере 15 909 руб. 25 коп.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 13 мая 2011 года по делу N А04-686/2011 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Конкор" (ОГРН 1022801226304, ИНН 2826003947) в пользу Закрытого акционерного общества Управления Производственно-Технического снабжения дочернего предприятия Открытого акционерного общества "Тындатрансстрой" (ОГРН 1022800775062, ИНН 2828005900) убытки в размере 741 776 рублей 91 копеек, а также судебные расходы на представителя в размере 48 748 рублей 60 копеек.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Конкор" (ОГРН 1022801226304, ИНН 2826003947) в доход федерального бюджета госпошлину в размере 15 909 рублей 25 копеек.

Взыскать с Закрытого акционерного общества Управления производственно-технического снабжения дочернего предприятия Открытого акционерного общества "Тындатрансстрой" (ОГРН 1022800775062, ИНН 2828005900) в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 8 446 рублей 25 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев