Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2012 г. N 18АП-13565/11

г. Челябинск

03 февраля 2012 г.

Дело N А34-4667/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Департамента строительства, госэкпсертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 12 декабря 2011 г.. по делу N А34-4667/2011 (судья Полякова А.И.).

В заседании приняли участие представители:

от Департамента строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области - Дергач Т.П. (доверенность от 01.01.2012).

Индивидуальный предприниматель Мочалина Анна Мелентьевна (далее - заявитель, ИП Мочалина А.М., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Департаменту строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области (далее - административный орган, Департамент) о признании незаконным и отмене постановления от 16.06.2010 N 05-10 по делу об административном правонарушении, предусмотренным частью 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 12.12.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил постановление Департамента от 16.06.2010 N 05-10 о привлечении ИП Мочалиной А.М. к административной ответственности по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Департамент просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы административный орган указывает, что мотивировочная и описательная части решения содержат фактические ошибки и противоречат материалам дела. Судом неверно указаны дата и номер оспариваемого постановления, статьи КоАП РФ, сумма штрафа. Административный орган не делал выводов о том, что составление протокола осмотра в отсутствие представителя общества не является существенным нарушением, поскольку предприниматель лично присутствовал при осмотре 11.07.2011.

К моменту рассмотрения административного дела данные об извещении ИП Мочалиной А.М. о времени и месте его рассмотрения имелись в наличии и не вызывали сомнений.

Вывод суда о составлении протокола осмотра от 11.07.2011 в отсутствии понятых является ошибочным. Факт отсутствия в протоколе адресов понятых не означает их отсутствие при осмотре. Факт присутствия понятых заявителем подтверждается.

Договор аренды на землю, землеустроительное дело и техпаспорт на объект не могут подтвердить либо опровергнуть событие и состав административного правонарушения - строительство капитального объекта без разрешения. Материалы дела бесспорно свидетельствуют о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Спорный пристрой является объектом капитального строительства и его строительство не может осуществляться без соответствующего разрешения. Функциональное назначение спорного объекта торговли и цель его постройки - длительное использование в целях осуществления предпринимательской деятельности, свидетельствует о том, что пристрой не является временной постройкой. Торговый павильон представляет собой конструкцию, неразрывно связанную с землей, которую невозможно демонтировать без соразмерного ущерба её назначению и смонтировать в другом месте. Пристрой к торговому зданию не подпадает под исключения, установленные статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, поскольку не является ни временной постройкой, ни строением вспомогательного использования. В связи с чем административный орган пришел к верному выводу о необходимости получения при осуществлении строительства пристроя к торговому зданию разрешения на строительство.

До судебного заседания от ИП Мочалиной А.М. в материалы дела поступил отзыв и дополнения к нему на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции. Указывает, что срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с 30.05.2011, даты вынесения предписания Главы г. Шумихи о прекращении незаконного строительства и демонтажа пристроя.

Полагает, что проверка в отношении предпринимателя проведена с грубыми нарушениями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ).

Архитектор города Тренина Т.И., участвующая при составлении протокола осмотра в качестве понятой, является заинтересованным лицом, поскольку по её инициативе возбуждено дело об административном правонарушении. Вискарева является родной сестрой заявителя, и по причине родственных отношений также не может быть понятой.

Протокол об административном правонарушении составлен с нарушением статьи 28.5 КоАП РФ, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении ИП Мочалина А.М. не извещалась. Определение об административном расследовании предпринимателю не высылалось. Извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении заявитель не получал.

На основаниях и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание арбитражного апелляционного суда проводится с использованием систем видеоконференц-связи. Cудом, организующим видеоконференц-связь, является Арбитражный суд Курганской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание заявитель не явился. С учетом мнения административного органа в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя.

Приняв участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи в порядке, предусмотренном статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Департамент поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании обращения Главы г.Шумиха от 20.06.2011 N 62 о самовольном строительстве на земельном участке по ул. Ленина, 49а, должностным лицом Департамента 11.07.2011 проведена проверка земельного участка с кадастровым номером 45:22:030122:91, площадью 100 кв.м., принадлежащего ИП Мочалиной А.М. на основании договора аренды от 18.04.2009 N 83.

В ходе обследования указанного земельного участка установлен факт строительства предпринимателем объекта капитального строительства без оформления в установленном порядке разрешения на строительство - пристрой размером 3,5 м*10м со стенами из пенобетонных блоков.

Результаты проверки отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 11.07.2011 (т.1, л.д. 50), произведена фотосъемка (т.1, л.д. 51).

По факту совершения административного правонарушения по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ Департаментом составлен протокол об административном правонарушении от 22.07.2011 (т.1, л.д. 68).

Рассмотрев материалы проверки, Департаментом вынесено постановление по делу об административном правонарушении в области строительства от 10.08.2011 N 12-11, которым ИП Мочалина А.М. привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. (т.1, л.д. 8-9).

Не согласившись с данным постановлением, ИП Мочалина А.М. обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения, а также о допущенных со стороны административного органа процессуальных нарушениях.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

На основании частей 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Из постановления по делу об административном правонарушении от 10.08.2011 N 12-11 следует, что ИП Мочалиной А.М. вменяется осуществление строительства объекта капитального строительства - пристроя к торговому павильону без разрешения.

В качестве данного вывода административный орган ссылается на то, что спорный пристрой состоит из пенобетонных блоков, является частью здания, относится к сооружениям нормального уровня ответственности, имеются возможность круглогодичного использования и не имеется временно (сезонного) назначения. Функциональное назначение спорного объекта торговли и цель его постройки - длительное использование в целях осуществления предпринимательской деятельности, свидетельствует о том, что пристрой не является временной постройкой. Торговый павильон представляет собой конструкцию, неразрывно связанную с землей, которую невозможно демонтировать без соразмерного ущерба её назначению и смонтировать в другом месте. Пристрой к торговому зданию не подпадает под исключения, установленные статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, поскольку не является ни временной постройкой, ни строением вспомогательного использования.

Вместе с тем данный довод суд апелляционной инстанции считает ошибочным, доказательств осуществления ИП Мочалиной А.М. строительства именно объекта капитального строительства в суд не представлено.

На основании части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство не требуется для строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к объектам капитального строительства относятся здание, строение, сооружение, объекты незавершенного строительства, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Техническими критериями отнесения строения к объекту капитального строительства являются монтаж строения на специально возведенном для него фундаменте, подведение к нему стационарных коммуникаций, принадлежность строения к капитальным, характер работ по привязке фундамента к местности.

Как следует из материалов дела, предпринимателем на бетонной выравнивающей площадке установлены стены из пеноблочных блоков, возведена кровля, выполнены отделочные работы, проведена электроэнергия. Возведенный объект представляет собой одноэтажное здание размером 3,5х10м, имеет стены из пеноблочных блоков, обшитые металлическим сайдингом, кровлю из профлиста.

Вместе с тем, данные обстоятельства не свидетельствует однозначно о строительстве предпринимателем объекта капитального строительства.

Так, строительство пристроя осуществлено на бетонной выравнивающей площадке, а не на фундаменте. Возведение пристроя на бетонной выравнивающей площадке не может рассматриваться как доказательство строительства капитального здания, поскольку такого рода фундамент используется и для возведения временных сооружений. Следовательно, установка спорного пристроя на выравнивающей площадке автоматически не влечет отнесения самого пристроя к объектам капитального строительства.

В связи с отсутствием фундамента у остальных стен пристроя не имеется прочной связи с землей, конструкция здания может быть разобрана без нанесения ущерба, вследствие чего пристрой не является объектом капитального строительства.

На основании статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" здание - результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных; помещение - часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями.

Согласно пункту 3 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Постановлением Администрации Шумихинского района от 02.04.2009 N 242 ИП Мочалиной А.М. из земель населенных пунктов в границах г. Шумихи предоставлен в аренду сроком на три года земельный участок площадью 100 кв.м. по адресу: г. Шумиха, ул. Ленина, 49а для установления и размещения торгового павильона (т.1, л.д. 53).

В период с 01.06.2011 по 13.06.2011 предприниматель занимался строительством пристроя размером 3,5х10м к ранее построенному торговому павильону.

Департамент в обоснование довода о невозможности отнесения спорного пристроя к строению вспомогательного использования ссылается на отсутствие на участке иного объекта капитального строительства, которое могло быть основным. Данная ссылка основана на неверном толковании норм права, поскольку действующее градостроительное законодательство не предусматривает в качестве такого критерия отнесения объекта строительства к строению вспомогательному использование как обязательное наличие на земельном участке иного объекта капитального строительства.

В данном случае пристрой создан в целях обеспечения функционирования торгового павильона, используется исключительно для обслуживания действующего объекта, не имеет самостоятельной хозяйственной оборотоспособности, самостоятельное использование для иной хозяйственной деятельности спорного пристроя невозможно. Таким образом, имеются признаки возведения на земельном участке строения вспомогательного использования.

Как было указано выше, доказательства, с достоверностью подтверждающие капитальность объекта, административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, а также в арбитражном суде не представлены. Ни в протоколе об административном правонарушении, ни в оспариваемом постановлении не содержится анализа данных обстоятельств по сравнению с установленными нормативными документами.

В связи с изложенным данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению как необоснованный.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности Департаментом необходимости получения разрешения на строительство спорного объекта.

На основании статьи 26.2 КоАП РФ (в редакции, действующей в период спорных правоотношений) доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательства совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения Департаментом представлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 11.07.2011.

В соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Имеющийся в материалах дела акт осмотра от 11.07.2011 правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку составлен с нарушениями статьи 27.8 КоАП РФ в отсутствие понятых.

В силу статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Из протокола осмотра от 11.07.2011 следует, что он составлен с участием Трениной Т.И. - архитектора г. Шумиха. Сведений о том, что данное лицо является понятым, а также об участии понятых при составлении данного протокола не имеется.

Ссылка подателя на имеющиеся в протоколе подписи понятых Вискаревой и Трениной, несостоятельна, поскольку в протоколе отсутствует иная необходимая информация, позволяющая идентифицировать лиц, его подписавших в качестве понятых, графы в протоколе осмотра, предназначенные для указания сведений о понятых (ФИО, место жительства), не заполнены.

Присутствие ИП Мочалиной А.М. при составлении протокола осмотра не свидетельствует о соблюдении Департаментом требований статьи 27.8 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указанный протокол и фотоснимок не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Иных доказательств совершения заявителем вменяемого ему правонарушения со стороны административного органа не представлено.

В связи с тем, что участие понятых при производстве процессуальных действий является одной из гарантий обеспечения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, с целью исключения любых сомнений относительно полноты и правильности фиксирования в протоколе содержания и результатов процессуального действия, допущенное административным органом процессуальное нарушение носит существенный характер.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом.

На основании части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя.

Судом первой инстанции правильно установлено, что постановление по делу об административном правонарушении от 10.08.2011 N 12-11 вынесено в отсутствие ИП Мочалиной А.М., надлежащим образом не извещенной о времени и месте рассмотрения материалов административного дела.

В опровержение данного вывода Департамент указывает, что протокол об административном правонарушении от 22.07.2011, определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 25.07.2011 (т.1, л.д. 72), извещение от 25.07.2011 N 149-и о рассмотрении дела на 10.08.2011 (т.1, л.д. 73) направлены 27.07.2011 в одном конверте в адрес заявителя. Указанные документы были вручены ей лично 08.08.2011 (или 06.08.2011), о чем свидетельствует подпись на почтовом уведомлении (т.1, л.д. 74). Уведомление о вручении предпринимателю почтового отправления было получено Департаментом 10.08.2011 к моменту рассмотрения административного дела. Ввиду наличия в здании Департамента специального почтового отделения, полученное 10.08.2011 почтовое уведомление незамедлительно передано в Департамент.

Однако данные доводы судом апелляционной инстанции не могут быть приняты.

Из материалов дела следует, что 27.07.2011 Департаментом на имя ИП Мочалиной А.М. отправлено заказное письмо за N 64002434026609 (т.1, л.д. 136). Извещение N 3078 (Ф.22) доказывает, что данное заказное письмо поступило на почтамт г.Шумихи 28.07.2011 08 час. 30 мин. 48 сек. (т.1, л.д. 137), извещение о его поступлении опущено в почтовый ящик 28.07.2011, о чем имеется отметка почтальона (т.1, л.д. 138/оборот).

Вместе с тем, из данных документов невозможно сделать однозначный вывод о направлении 27.07.2011 предпринимателю указанных выше трех документов: протокола об административном правонарушении, определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, извещения о рассмотрении дела от 25.07.2011 N 149-и, поскольку отсутствует опись вложения.

В связи с чем невозможно установить, какие именно документы были направлены 27.07.2011 заявителю.

Кроме того, ИП Мочалина А.М. факт получения извещения в заказном письме за N 64002434026609 оспаривает.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При решении вопроса о возможности рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, административный орган должен располагать неоспоримыми и безусловными доказательствами получения уведомления субъектом административного правонарушения.

Доказательства надлежащего извещения предпринимателя о месте и времени составления постановления по делу об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Поскольку Департаментом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что он располагал сведениями о надлежащем извещении заявителя о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, суд приходит к выводу о существенном нарушении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

На основании пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Процессуальные нарушения, допущенные Департаментом, не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует. Установленное существенное нарушение процессуальных требований КоАП РФ нарушило право на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод ИП Мочалиной А.М., изложенный в отзыве на апелляционную жалобу, о неизвещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, опровергается материалами дела.

Сопроводительным письмом от 22.07.2011 в адрес заявителя направлен протокол об административном правонарушении (т.1, л.д. 69), факт получения копии данного протокола предпринимателем не оспаривается, что следует из его письменного объяснения от 16.11.2011 (т.1, л.д. 110-118).

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя о нарушении административным органом срока составления протокола об административном правонарушении, поскольку само по себе нарушение срока составления протокола, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Установленный срок не является пресекательным.

Довод ИП Мочалиной А.М. об истечении срока давности привлечения к административной ответственности подлежит отклонению как основанный на неверном толковании норм права.

На основании статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, при длящемся административном правонарушении - со дня обнаружения административного правонарушения.

Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, представляет собой длительное непрекращающееся невыполнение установленного порядка строительства объектов капитального строительства, возложенное на нарушителя законом, то есть является длящимся.

Лицо, осуществляющее строительство без соответствующего разрешения, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено.

В связи с чем данное правонарушение считается оконченным в день его обнаружения должностным лицом, уполномоченным составить протокол о данном правонарушении.

В данном случае днем обнаружения вменяемого предпринимателю правонарушения является дата составления протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов - 11.07.2011. Оспариваемое постановление вынесено Департаментом 10.08.2011, то есть в пределах установленного срока давности.

В связи с чем подлежит отклонению довод предпринимателя об исчислении срока давности привлечения к административной ответственности с моменты вынесения предписания Главы г. Шумихи от 30.05.2011 о прекращении незаконного строительства и демонтажа пристроя (т.1, л.д. 131).

Ссылка заявителя на нарушение административным органом на положения Федерального закона N 294-ФЗ несостоятельна, так как согласно части 3 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов при проведении административного расследования.

Федеральный закон N 294-ФЗ не относится к законодательству Российской Федерации об административных правонарушениях и не регламентирует правоотношения по привлечению к административной ответственности.

Следовательно, нарушения норм Федерального закона N 294-ФЗ (в том числе, квалифицируемые названным законом как грубые), не являются основанием для признания незаконным и отмены постановлений по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу Департамента о допущенных судом первой инстанции в решении фактических ошибок в части указания даты и номера оспариваемого постановления, статьи КоАП РФ, суммы штрафа, поскольку данные ошибки являются опечатками, исправление которых не повлечет изменение содержания решения.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, административным органом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 12 декабря 2011 г.. по делу N А34-4667/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин