Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 09АП-33080/11

город Москва

31 января 2012 г.

дело N А40-63119/11-116-180

Резолютивная часть постановления оглашена 31.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Инком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2011

по делу N А40-63119/11-116-180, принятое судьей А.П. Терехиной,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Инком" (ОГРН 1027700285128, 119021, город Москва, Зубовский бульвао, дом 27/26, корпус 3)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (ОГРН 1047704058060, 119048, город Москва, улица Доватора, дом 12, корпус 2, строение 5)

об обязании возместить излишне взысканные пени, штраф;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Боженков И.С. по доверенности N 26 от 25.10.2010;

от заинтересованного лица - Кукападзе Н.В. по доверенности N 05-18 053956 от 09.09.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2011 в удовлетворении требований Закрытого акционерного общества "Инком" об обязании Инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве возвратить излишне взысканные пени по налогу на добавленную стоимость в размере 743.801 руб. 25 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 1.074 руб. 54 коп., пени по налогу на пользователей автомобильных дорог в размере 156.271 руб. 15 коп., пени по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 9.963 руб. 36 коп., штрафа по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 7.999 руб., отказано.

Не согласившись с выводами суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования удовлетворить, мотивируя тем, что судом при вынесении обжалуемого решения неправильно применены нормы материального права, не учтено, что действующее законодательство о налогах и сборах не допускает возможности проведения налоговым органом зачета излишне уплаченного налога в счет погашения задолженности по налогам, пени и штрафам, по которой истекли сроки на принудительное взыскание, установленные ст. ст. ст. 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции о том, что в действиях инспекции по взысканию спорной задолженности не усматривается нарушений положений законодательства о налогах и сборах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением имущественного характера в соответствии с п. 3 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации обязать инспекцию возвратить излишне взысканные суммы пеней и штрафа. В обоснование требований заявителем указано нарушение налоговым органом порядка принудительного взыскания налогов, предусмотренного ст. ст. 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации, при вынесении решений о зачете имевшейся у заявителя, переплаты по налогам в счет погашения задолженности по спорным пеням и штрафу.

Судом первой инстанции установлено, что по состоянию на 25.09.2008 у заявителя имелась переплата по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 208.685 руб. 02 коп., по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации в сумме 633.289 руб. 59 коп., по НДС в сумме 237.448 руб.

Данные обстоятельства подтверждаются справкой от 25.02.2011 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам (л.д. 43-45), извещениями о принятых решениях о зачете от 26.09.2008 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7 (л.д. 46-52), картами расчета пеней по налогу на прибыль и НДС (л.д. 58-68, 101-105). Факт наличия переплаты в указанных суммах инспекцией не оспаривается.

26.09.2008 инспекцией приняты решения N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7 о зачете имевшейся у истца переплаты в счет погашения задолженности по пеням и штрафу на общую сумму 919.109 руб. 30 коп., а именно: решением о зачете от 26.09.2008 N 4 переплата по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 199.611 руб. 48 коп. зачтена в счет уплаты пени по НДС; решением о зачете от 26.09.2008 N 5 переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации, в сумме 306.741 руб. 77 коп. зачтена в счет уплаты пени по НДС; решением о зачете от 26.09.2008 N 1 переплата по НДС в сумме 237.448 руб. зачтена в счет уплаты пени по данному налогу; решением о зачете от 26.09.2008 N 6 переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации в сумме 156.271 руб. 15 коп. зачтена в счет уплаты пени налога на пользователей автомобильных дорог; решением о зачете от 26.09.2008 N 3 переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 1.074 руб. 54 коп. зачтена в счет уплаты пени по данному налогу; решением о зачете от 26.09.2008 N 2 переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 7.999 руб. зачтена в счет уплаты штрафа по данному налогу; решением о зачете от 26.09.2008 N 7 переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации в сумме 9.963 руб. 36 коп. зачтена в счет уплаты пени по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, исходил из того, что действия инспекции по зачету имевшейся у общества переплаты в счет погашения задолженности по пеням и штрафу соответствуют положениям ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

В соответствии с п. п. 1, 5 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, действовавшей на момент проведения инспекцией зачетов, сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику; зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию, производится налоговыми органами самостоятельно.

Зачет является разновидностью (формой) уплаты налога, на него распространяются общие положения Налогового кодекса Российской Федерации, определяющие сроки реализации права налоговых органов на принудительное взыскание налогов, пеней и штрафов, которые подлежат применению, в том числе и при проведении зачета сумм излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и иной задолженности.

Не допускается возможность проведения зачета излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки, по которой сроки на принудительное взыскание, установленные ст. ст. 46 - 48, 69, 70 и 78 Налогового кодекса Российской Федерации, истекли (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 6544/09 по делу N А40-29363/07-143-140).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 381-О-П, положения пунктов 5 и 7 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации не предполагают, что налоговый орган вправе самостоятельно произвести зачет излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, возможность принудительного взыскания которых утрачена в силу истечения сроков, определяемых на основе общих принципов взыскания недоимки, установленных в иных положениях Налогового кодекса Российской Федерации.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2008 N 8689/08 по делу N А71-5953/2007-А24 указывается, что по смыслу п. п. 3, 9 ст. ст. 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации в случае пропуска налоговым органом срока вынесения решения о взыскании налога, пеней за счет имущества налогоплательщика налоговый орган при отсутствии судебного решения о взыскании с налогоплательщика или налогового агента сумм налога, пеней не вправе принудительно взыскивать задолженность во внесудебном порядке, в том числе путем удержания (зачета) с этой целью излишне уплаченного налога.

Таким образом, для проведения зачета необходимым условием является выполнение налоговым органом требований, установленных ст. ст. 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации для случаев принудительного взыскания недоимки.

Согласно пунктам 1, 3 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках. Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с заявлением о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Пунктом 7 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) установлено, что при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в соответствии со ст. 47 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 47 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей с 01.01.2007) налоговый орган вправе взыскать налог за счет имущества, в том числе за счет наличных денежных средств налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в пределах сумм, указанных в требовании об уплате налога; решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя принимается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Учитывая, что в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации принудительное взыскание налоговым органом задолженности по налоговым платежам связывается с предварительным направлением налогоплательщику требования об уплате налога, для проведения зачета налоговый орган должен уведомить налогоплательщика установленной формы требованием о возникшей недоимке.

Из содержания ст. ст. 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при наличии у налогоплательщика недоимки по пеням и налогу, налоговый орган направляет требование об уплате налога и соответствующей пени в течение трех месяцев после наступления срока уплаты налога, или в десятидневный срок с даты вынесения решения, в соответствии с которым направляется требование.

Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

Пунктом 4 ст. 69 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что требование об уплате налога должно быть исполнено в течение 10 календарных дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 6 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога не влечет изменения порядка исчисления пресекателъного срока на принудительное взыскание налога и пеней.

Исходя из содержания ст. ст. 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент принятия инспекцией решений о зачете), правовой позиции, изложенной в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2005 N 13592/04 и п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71, предельный срок принудительного взыскания налогов, пеней и штрафов представляет собой совокупность сроков уплаты налога, на направление требования (3 месяца), на исполнение требования в добровольном порядке (10 дней), на бесспорное взыскание путем направления в банк инкассового поручения (2 месяца), на обращение в суд с заявлением о взыскании недоимки (6 месяцев), на бесспорное взыскание за счет иного имущества налогоплательщика (1 год).

Выводы суда первой инстанции о том, что в действиях инспекции по принудительному взысканию спорной задолженности путем проведения зачета не усматривается нарушения положений налогового законодательства, не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Принудительное взыскание сумм излишне уплаченных истцом налогов в счет погашения недоимки по спорным пеням и штрафу путем принятия решений о зачете от

26.09.2008 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7 произведено налоговым органом с нарушением названных норм Налогового кодекса Российской Федерации за пределами установленных сроков принудительного взыскания налогов.

В отношении взыскания пени по НДС в сумме 743.801 руб. 25 коп.

Из имеющейся в материалах дела карты расчета пени по НДС по состоянию на 02.09.2009 следует, что пени начислены ответчиком в сумме 324.540, 41 руб. в период до 01.01.2000, в оставшейся сумме - 419.260, 84 руб. - в период с 01.01.2000 по 20.01.2003.

Письмом от 05.05.2011 (л.д. 56) инспекцией сообщено обществу о том, что основная сумма задолженности по пеням, а также недоимка по НДС, на которую начислены данные пени, числилась за истцом по состоянию на 01.01.2000.

Решения N 1, N 4 и N 5 о зачете переплаты в счет погашения задолженности по пеням НДС в общей сумме 743.801, 25 руб. приняты налоговым органом 26.09.2008, то есть спустя более чем 5, 5 лет с даты начисления суммы пеней.

Установленной формы требований об уплате недоимки по НДС и спорных пеней на сумму недоимки инспекцией в адрес налогоплательщика не направлялось, доказательств обратного не представлено.

Из материалов дела усматривается, что определением от 06.09.2011 суд обязал налоговый орган представить требования на спорные суммы, доказательства их направления в адрес общества.

Инспекцией представлены в материалы дела требование на уплату налога от 12.09.2006 N ТУ7275 - на сумму недоимки по налогу на пользователей автодорог и пени по нему (л.д. 92), требование от 16.08.2008 N ТУ16966 на сумму штрафа по налогу на прибыль (л.д. 87), и даны пояснения, что иных требований в адрес налогоплательщика не направлялось.

Представленные инспекцией в материалы дела требования не содержат сведения о задолженности по спорным пеням НДС в сумме 743.801 руб. 25 коп., в связи с чем, вывод суда первой инстанции о том, что о наличии недоимки по иной задолженности и штрафу налогоплательщик узнал в 2008 году не соответствует представленным доказательствам.

Поскольку установленной формы требования на уплату спорной задолженности пени по НДС в сумме 743.801 руб. 25 коп. инспекцией в адрес общества не направлены, то налоговый орган не вправе производить принудительное бесспорное взыскания данной задолженности, в том числе путем зачета, так как это противоречит порядку принудительного взыскания налогов, установленному ст. ст. 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, решения о взыскании суммы спорных пеней за счет денежных средств на счетах налогоплательщика, равно как и решения об их взыскании за счет иного имущества с соблюдением сроков и порядка, установленного п. п. 3, 7 ст. 46, 47, инспекцией не принималось.

С заявлением в суд о взыскании с общества суммы спорных пеней налоговый орган не обращался.

При таких обстоятельствах, решения о зачете суммы излишне уплаченных налогоплательщиком налогов в счет погашения задолженности по спорным пеням НДС в общей сумме 743.801 руб. 25 коп., то есть решения о зачете от 26.09.2008 N 1, N 4, N 5 являются незаконными и не подлежащими исполнению, следовательно, взысканная на основании данных решений сумма пеней подлежит возврату налогоплательщику.

В отношении взыскания пени по налогу на пользователей автомобильных дорог в сумме 156.271 руб. 15 коп.

Указанные пени начислены за период с 01.01.2000 по 05.10.2007, основная сумма недоимки по налогу числилась за истцом на 01.01.2000, что подтверждается имеющимися в материалах дела картой расчета пени по данному налогу по состоянию на 02.09.2009, письмом инспекции от 05.05.2011 исх. N 07-15/026279.

В части данных пеней - на сумму 145.848 руб. 05 коп. инспекцией направлено в адрес налогоплательщика требование от 12.09.2006 N ТУ7275 (л.д. 92).

Требований на уплату пеней в оставшейся части - в сумме 10.423 руб. 10 коп., заявителем не получено, доказательств направления в адрес общества соответствующих требований налоговым органом не представлено.

Срок исполнения требования от 12.09.2006 N ТУ7275 об уплате налога и пеней истек 27.09.2006, что следует из содержания данного требования.

Согласно п. 3 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2007 - на дату направления требования от 12.09.2006) решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

Статья 47 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2007) не устанавливает иного срока, отличного от срока, предусмотренного п. 3 ст. 46 Кодекса, для принятия налоговым органом решения о взыскании налога за счет иного имущества налогоплательщика.

Следовательно, срок на принудительное взыскание недоимки и пеней по налогу на пользователей автомобильных дорог в сумме 156.271 руб. 15 коп., указанных в требовании от 12.09.2006 N ТУ7275 истек 13.11.2006.

Решение N 6 о зачете переплаты в счет погашения задолженности по пеням в сумме 156.271 руб. 15 коп. принято инспекцией 26.09.2008, то есть спустя более 20-ти месяцев с даты истечения срока исполнения требования от 12.09.2006.

Решения о взыскании суммы спорных пеней за счет денежных средств на счетах налогоплательщика, равно как и решения об их взыскании за счет иного имущества с соблюдением сроков и порядка, установленного п. п. 3, 7 ст. 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией не принималось.

С заявлением в суд о взыскании с общества суммы пени инспекция не обращалась.

Таким образом, принудительное взыскание налоговым органом спорных пеней по налогу на пользователей автодорог произведено за пределами шестидесятидневного пресекательного срока на принудительное бесспорное взыскание налога, установленного п. 3 ст. 46, ст. 47 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2007), следовательно, решение о зачете от 26.09.2008 N 6 является незаконным и не подлежащим исполнению, а излишне взысканная на основании данного решения сумма пеней подлежит возврату налогоплательщику.

В отношении взыскания пени по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 9.963 руб. 36 коп.

Из письма от 05.05.2011 исх. N 07-15/026279 (л.д. 56) инспекции следует, что недоимка и пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, возникли в период с 17.02.2003 по 25.03.2005.

Решение N 7 о зачете переплаты в счет погашения задолженности по пеням в сумме 9.963 руб. 36 коп. принято налоговым органом 26.09.2008, то есть спустя 4,5 лет с даты начисления суммы пеней.

Инспекцией представлены в материалы дела требование от 16.08.2008 N ТУ16966 на сумму недоимки по ЕСН - 3.201, 30 руб., пени ЕСН- 763, 01 руб., штрафа по налогу на прибыль - 7.999 руб. (л.д. 87), и пояснения относительно того, что иных требований в адрес налогоплательщика не направлялось.

Требование от 16.08.2008 N ТУ 16966 не содержит сведений о пенях по ЕСН на сумму 9.963, 36 руб., принудительное взыскание которых произведено налоговым органом по решению о зачете от 26.09.2008 N 7.

Требование об уплате пеней ЕСН на сумму 9.963, 36 руб. обществом не получено, доказательств направления в адрес заявителя соответствующих требований инспекцией не представлено, в связи, с чем вывод суда первой инстанции о наличии недоимки по иной задолженности и штрафу заявитель узнал в 2008, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Учитывая, что уплата возникшей недоимки самостоятельно налогоплательщиком связывается с направлением требования об уплате налога и сбора, для проведения зачета инспекция обязана уведомить налогоплательщика установленной формы требованием о возникшей недоимке.

При таких обстоятельствах, решение от 26.08.2009 N 7 о зачете данной суммы является незаконным и не подлежащим исполнению, как вынесенное с нарушением порядка принудительного взыскания налогов.

В отношении взыскания штрафа за несвоевременное предоставление декларации по налогу на прибыль организаций в сумме 7.999 руб. судом установлено следующее.

Инспекция указывает на то, что взысканная с общества сумма в размере 7.999 руб. является непогашенной задолженностью общества по штрафу за несвоевременное представление деклараций по налогу на прибыль организаций за 2000 и 2001.

Из имеющейся в материалах дела карты расчета пени по налогу на прибыль организаций (л.д. 101) следует, что задолженность по штрафу в сумме 7.999 руб. числилась за обществом по состоянию на 12.04.2001, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности в виде штрафа принято до 12.04.2001.

Требование от 16.08.2008 М ТУ 16966 направлено в адрес заявителя 21.08.2008, то есть спустя более 7,5 лет с даты привлечения истца к ответственности.

В соответствии со ст. 70 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. от 02.02.2006) требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога. Требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты, вступления в силу соответствующего решения. Правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении сроков направления требования об уплате сбора, а также пеней и штрафа.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 17.03.2003 N 71 пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога (ст. 70 НК РФ) не влечет изменения порядка исчисления пресекателъного срока на принудительное взыскание налога и пеней.

В пункте 24 постановлении Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 25 пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога не влечет изменения порядка исчисления срока на бесспорное взыскание недоимки, в течение которого налоговый орган должен принять решение о взыскании налога за счет денежных средств и выставить инкассовое поручение на его перечисление в бюджет. Срок на бесспорное взыскание начинается с момента истечения срока на добровольную уплату налога, который, в свою очередь, исчисляется с момента окончания срока, в течение которого требование об уплате налога должно было быть направлено налогоплательщику в соответствии с правилами ст. 70 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, на момент принятия инспекцией решения о зачете срок на принудительное бесспорное взыскание суммы штрафа истек.

Решения о взыскании суммы штрафа за счет денежных средств на счетах налогоплательщика, равно как и решения о взыскании штрафа за счет иного имущества с соблюдением сроков и порядка, установленного п. п. 3, 7 ст. 46, 47, налоговым органом не принималось.

С заявлением в суд о взыскании с налогоплательщика суммы штрафа налоговый орган не обращался.

При таких обстоятельствах решение от 26.08.2009 N 7 о зачете штрафа в сумме 7 999 руб. является незаконным и не подлежащим исполнению, как вынесенное с нарушением порядка принудительного взыскания налогов, а взысканная инспекцией сумма штрафа подлежит возврату налогоплательщику.

В отношении взыскания пени по налогу на прибыль организаций в сумме 1.074, 54 руб.

Данная сумма пеней начислена инспекцией в период с 01.01.2000 по 28.03.2003, что подтверждается представленной налоговым органом картой расчета пени по налогу на прибыль организаций (л.д. 102).

Установленной формы требования об уплате пеней в сумме 1.074, 54 руб. обществом не получено, доказательств направления в адрес налогоплательщика соответствующего требования инспекцией не представлено.

Решение от 26.09.2008 N 3 о зачете переплаты в счет погашения задолженности по пени в сумме 1.074, 54 руб. принято инспекцией 26.09.2008, то есть спустя более 5,5 лет с даты начисления суммы пеней.

Представленные инспекцией в материалы дела требования не содержат информации о задолженности по спорным пеням по налогу на прибыль, в сумме 1.074, 54 руб. в связи с чем, вывод суда первой инстанции о наличии недоимки по иной задолженности и штрафу заявитель узнал в 2008, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Требования на уплату спорной задолженности - пени по налогу на прибыль в сумме 1.074, 54 руб. налоговым органом в адрес общества не направлялось, следовательно, инспекция не вправе производить принудительное бесспорное взыскания данной задолженности, в том числе путем зачета.

При таких обстоятельствах, решение о зачете суммы излишне уплаченных истцом налогов в счет погашения задолженности по спорным пени в сумме 1.074, 54 руб., то есть решение о зачете от 26.09.2008 N 3 является незаконным и не подлежащим исполнению.

В обжалуемом решении судом первой инстанции указано на то, что реализация права налогоплательщика на возврат излишне уплаченных или взысканных налогов, пени, штрафа носит заявительный характер, с заявлением о возврате излишне взысканного налога общество в налоговый орган не обращалось, в связи с чем, судом отказано в удовлетворении заявленных обществом требований.

Согласно п. 3 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Заявление может быть подано в суд в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

В отличие от положений п. 6 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации, который требует в качестве основания для возврата излишне уплаченной суммы налога подачу налогоплательщиком заявления в налоговый орган, положения п. 3 ст. 79 названного Кодекса предоставляют налогоплательщику право решить вопрос о возврате излишне взысканной суммы непосредственно в судебном порядке, без обращения в налоговый орган.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает обязанность налогоплательщика обратиться в налоговый орган с заявлением о возврате излишне взысканных налоговых платежей до обращения с заявлением в суд.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что заявитель для целей реализации права на возврат излишне взысканных сумм пеней и штрафа должен был обратиться в налоговый орган с соответствующим заявлением об их возврате, необоснован.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65 налогоплательщик вправе требовать возмещения налога в течение трехлетнего срока независимо от оспаривания действия (бездействия), нарушившего права налогоплательщика, требование о возврате налога носит имущественный характер и рассматривается по правилам искового производства.

С учетом положений ст. ст. 45, 46, 47, 69, 70, 78 Налогового кодекса Российской Федерации, правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 381-О-П, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 постановления Пленума от 28.02.2001 N 5, суд приходит к выводу, что инспекцией на момент вынесения решений о зачете утрачено право на проведение самостоятельного зачета в счет погашения задолженности по пени в связи с пропуском им срока на принудительное взыскание.

Данные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты.

При отсутствии у налогового органа права зачета налога в счет задолженности по пеням не имеют значения для разрешения вопроса о законности такого зачета и невозвращения налога доводы налогового органа о том, что истечение срока на принудительное взыскание задолженности не прекращает соответствующей обязанности налогоплательщика.

Инспекция указывает на то, что по состоянию на 17.08.2011 у общества имеется недоимка по НДС в размере 210.345 руб., задолженность по пени НДС в сумме 33.840, 72 руб. на основании справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 17.08.2011 N 183960, представленной инспекцией.

Вместе с тем, в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 25, разъяснено, что при проверке обоснованности и размера требований по налогам судам необходимо учитывать, что представляемая уполномоченным органом в обоснование указанных требований справка налогового органа, содержащая данные лицевого счета о размере недоимки на определенную дату, в случае несогласия должника с этими сведениями не может рассматриваться как достаточное доказательство для признания заявленных требований доказанными. В этом случае уполномоченным органом в обоснование предъявленных требований могут быть представлены документы, содержащие данные об основаниях, моменте возникновения и размере недоимки (например, налоговые декларации налогоплательщика, акты налоговых проверок, решения налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверок). В качестве достаточных доказательств, подтверждающих наличие и размер недоимки, судом могут быть расценены подписанный налоговым органом и законным (уполномоченным) представителем должника акт сверки по лицевому счету налогоплательщика, а также требования налоговых органов об уплате налогов, решения о взыскании недоимки за счет денежных средств и иного имущества при условии, что в отношении требований по обязательным платежам, включенным в указанные документы, должником не заявлены соответствующие возражения по существу данных требований.

Инспекцией не представлено доказательств того, в каком периоде и в связи, с чем у заявителя образовалась спорная недоимка, когда выявлена спорная недоимка (документы о выявлении недоимки, налоговые декларации, решения о доначислении НДС в заявленном размере, акты сверки и т.д.), не представлено требований на спорную сумму недоимки и пеней, доказательств направления требований в адрес общества.

Таким образом, вывод суда о наличии у заявителя текущей недоимки не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2011 по делу N А40-63119/11-116-180 отменить.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве произвести возврат Закрытому акционерному обществу "ИНКОМ" излишне взысканные пени по налогу на добавленную стоимость в размере 743.801 руб. 25 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 1.074 руб. 54 коп., пени по налогу на пользователей автомобильных дорог в размере 156.271 руб. 15 коп., пени по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 9.963 руб. 36 коп., штрафа по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 7.999 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве в пользу Закрытого акционерного общества "Инком" расходы по уплате государственной пошлины в размере 21.382 руб. 19 коп. по заявлению и 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Инком" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб., как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева