Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2012 г. N 09АП-35350/11

г. Москва

2 февраля 2012 г.

N А40-67175/11-26-495

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 02.02.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Румянцева П.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Кречетова К.А. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011

по делу N А40-67175/11-26-495, принятое судьей Н.Ю. Каревой,

по заявлению Индивидуального предпринимателя Кречетова К.А. (ИНН 380900091433, 664003,Иркутск, Чкалова д. 20 кв. 5) к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (123995, Москва, Г-59, ГСП-5, Бережковская наб., д. 30, корп. 1) третье лицо: ЗАО "Торговый дом "Перекресток" (103473, Москва, Суворовская площадь д. 1) о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Усков В.В. по доверенности от 14.06.2011; Родионов М.Ю. по доверенности от 14.06.2011;
от ответчика:	Медведев Н.Ю. по доверенности от 05.10.2011 N 01/25-620/41;
от третьего лица:	Камышная Т.Ю. по доверенности от 18.04.2011 N 01-7/279;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кречетов Константин Александрович обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам о признании незаконным решения Роспатента от 30.03.2011 г.. о досрочном частичном прекращении правовой охраны товарного знака "БОЛЕРО" по свидетельству N 237467 в отношении 35 класса МКТУ "сбыт товаров через посредников".

В качестве третьего лица привлечено ЗАО "Торговый дом "Перекресток".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011 г. в удовлетворении заявленного требования отказано. При этом суд исходил из того, что решение Роспатента принято в соответствии со ст. 1486 ГК РФ.

С решением суда не согласился заявитель - Индивидуальный предприниматель Кречетов К.А. и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представил объяснения, в которых указал на неправильное толкование Роспатентом содержания услуги "сбыт товаров через посредников" для целей установления факта использования заявителем принадлежащего ему товарного знака в деятельности предприятия розничной торговли. Считает, что толкование Роспатентом понятия "продвижение товаров для третьих лиц" применяется и в отношении услуги "сбыт товаров через посредников".

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил письменные пояснения, в которых указал, что рубрика "сбыт товаров через посредников" представляет собой деятельность посредников по реализации товаров третьих лиц при обязательном участии посредников, в то время как в перечне услуг товарного знака по свидетельству N 237467 отсутствуют услуги розничной торговли.

Третье лицо ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, регистрация комбинированного товарного знака со словесным элементом "БАЛЕРО" с приоритетом от 15.11.2001 г.. произведена 03.02.2003 г.. в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ за N 237467 на имя Кречетова Константина Александровича в отношении товаров 2, 3, 4, 6, 17-20, 22-24, 26, 27 и услуг 35, 37, 40, 42 классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

08.12.2010 г.. в Палату по патентным спорам Роспатента поступило заявление ЗАО "Торговый дом "Перекресток" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству N 237467 в отношении услуг 35 и 42 классов МКТУ в связи с его неиспользованием в течение трех лет, предшествующих подаче заявления.

Решением от 30.03.2011 г.. Роспатент удовлетворил заявление от 08.12.2010 г. и досрочно прекратил правовую охрану товарного знака по свидетельству N 237467 частично в отношении услуг 35 класса МКТУ "агентства по импорту-экспорту, консультации профессиональные в области бизнеса, продажа аукционная, сбыт товаров через посредников".

Указанное решение явилось основанием для обращения заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности принятого ответчиком решения.

Довод заявителя о том, что, реализуя принадлежащие ему товары, индивидуальный предприниматель Кречетов К.А. оказывает услуги 35 класса МКТУ "сбыт товаров через посредников" судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

С учетом даты подачи заявления о досрочном прекращении действия правовой охраны товарного знака (08.12.2010 г..) период времени, в течение которого правообладателем должно быть доказано использование комбинированного товарного знака по свидетельству N 237467, охватывает промежуток с 08.12.2007 г.. по 07.12.2010 г.. включительно.

Поскольку до 01.01.2008 г. использование товарного знака по свидетельству N 237467 осуществлялось в соответствии с положениями Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23.09.1992 г. N 3520-1, к оценке надлежащего использования товарного знака в период с 08.12.2007 г.. по 31.12.2007 г.. применяются положения вышеуказанного Закона.

В период с 01.01.2008 г.. по 07.12.2010 г.. включительно, наличие использования товарного знака должно определяться на основании положений ГК РФ.

В силу ст. 1477 ГК РФ товарный знак (знак обслуживания) является обозначением, служащим для индивидуализации оказываемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями услуг, то есть определенных действий или деятельности в интересах других лиц.

В соответствии с ч.1 ст. 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.

Согласно п.2 ст.1486 ГК РФ для целей настоящей статьи использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со ст. 1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

На основании п. 1 ст. 22 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора.

Судом первой инстанции установлено, что правообладателем к заседанию Коллегии палаты по патентным спорам были представлены договор аренды нежилого помещения от 01.01.2008 г.., заключенный между заявителем и ЗАО "Иркутский купеческий дом" с приложениями; удостоверения на место стационарной розничной торговли в г.Иркутске N 189 от 20.03.2008 г.., N 278 от 17.02.2010 г.., N208 от 28.11.2007 г..; фотография магазина; вырезки из телефонного справочника "Иркутские желтые страницы" N 14 2008-2009; рекламные материалы; договор поставки N 21 от 21.11.2009 г.., заключенный между ИП Кречетовым К.А. и ООО "Анастасия" с приложениями; договор розничной купли-продажи от 12.11.2010 г.., заключенный между Кречетовым К.А. и ООО "БайКомТур" с приложениями; квитанции; платежные поручения, кассовые чеки, подтверждающие факт использования товарного знака по свидетельству N 237467.

Согласно представленным документам в рассматриваемый период заявителем в салоне-магазине "БОЛЕРО" осуществлялась розничная продажа различных товаров, в том числе по индивидуальным заказам.

Вместе с тем данные услуги представляют собой услуги по реализации товаров и не могут быть соотнесены с услугами 35 класса МКТУ - "агентства по импорту-экспорту, консультации профессиональные в области бизнеса, продажа аукционная, сбыт товаров через посредников".

Как правильно установлено судом первой инстанции, сфера оказания услуг рубрика "сбыт товаров через посредников" представляет собой деятельность посредников по реализации товаров третьих лиц при обязательном участии посредников.

В данном случае деятельность заявителя направлена на удовлетворение собственных потребностей и продажу собственных товаров, в связи с чем не может считаться услугой 35 класса МКТУ.

Доказательства оказания третьим лицам посреднических услуг по сбыту их товаров в рассматриваемый трехлетний период с применением оспариваемого товарного знака, в материалы дела не представлены.

Учитывая, что в перечне услуг товарного знака по свидетельству N 237467 отсутствуют услуги розничной торговли, в том числе, услуги магазинов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленные заявителем доказательства не подтверждают использование товарного знака в отношении услуг 35 класса МКТУ "сбыт товаров через посредников".

Довод апелляционной жалобы о том, что использование заявителем товарного знака N 237467 с изменением изобразительного элемента не влияет на различную способность данного знака судом апелляционной инстанции не принимается в силу следующего.

Как следует из заключения коллегии по патентным спорам, товарный знак по свидетельству N 237467 представляет собой четырехугольник синего цвета с волнообразной верхней стороной, под которой заглавными буквами русского алфавита белого цвета выполнен словесный элемент "БАЛЕРО". Из правого верхнего угла четырехугольника исходит изогнутая линия желтого цвета, закругленные части которой выходят за рамки четырехугольника.

При этом в силу центрального положения и пространственного доминирования синего четырехугольника он определяет визуальное восприятие потребителем всего товарного знака.

Вместе с тем заявителем не представлено доказательств использования в рассматриваемый период обозначения с указанным синим четырехугольником.

Учитывая, что использование товарного знака по свидетельству N 237467 с прямоугольником абсолютно другого цвета является использованием товарного знака с существенными изменениями, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не представлено доказательств использования комбинированного товарного знака по свидетельству N 237467 в том виде, в котором он зарегистрирован или с несуществующими изменениями.

Довод заявителя об однородности услуги "сбыт товаров через посредников" и услуг розничной торговли, рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен как необоснованный, поскольку использование товарного знака должно осуществляться в отношении товаров (услуг), для индивидуализации которых, товарный знак зарегистрирован. Исследование однородности товаров и услуг при определении использования товарного знака в соответствии со ст. 1486 ГК РФ не проводится.

Представленное заявителем заключение Роспатента в отношении регистрации товарного знака "AMADEO" не влияет на правильность принятого решения.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что решение Роспатента принято в соответствии со ст.1486 ГК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доказательств того, что обжалуемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ИП Кречетовым К.А. не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011 по делу N А40-67175/11-26-495 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кречетову К.А. из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1900 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин