Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 09АП-35513/11

г.Москва

31 января 2012 г.

N А40-75766/11-148-659

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2012.

Полный текст постановления изготовлен 31.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Пронниковой Е.В.,
судей:	Каменецкого Д.В., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2011

по делу N А40-75766/11-148-659, принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению Юго-Западного окружного Управления образования Департамента образования города Москвы

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ЗАО "ММВБ - информационные технологии", ООО "Трансстрой-М", ООО "ЭкспертСтрой-Проект",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Назарян Г.Ш. по доверенности от 14.07.2011, Михайлова О.В. по доверенности от 10.07.2011,

представителя ответчика Лоскутова Р.А. по доверенности от 09.03.2011,

представитель ЗАО "ММВБ - информационные технологии" не явился, извещен,

представитель ООО "Трансстрой-М" не явился, извещен,

представитель ООО "ЭкспертСтрой-Проект" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.11.2011, принятым по данному делу, признаны недействительными решение ФАС России о нарушении законодательства о размещении заказов и предписание ФАС России от 01.07.2011 по делу N К-1377/11.

При этом арбитражный суд исходил из отсутствия в действиях аукционной комиссии заказчика нарушений ч.5 ст.41.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд". Суд пришел к выводу о том, что решение и вынесенное на его основании предписание ФАС России от 01.07.2011 по делу N К-1377/11 о нарушении законодательства о размещении заказов являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Суд посчитал необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Трансстрой-М", изложив указанное согласие в составе первой части заявки на участие в аукционе, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказания услуг, для выполнения (оказания) которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с данным судебным актом, Федеральная антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, ссылаясь в обоснование доводов на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального права. Считает, что оспариваемые ненормативные акты приняты антимонопольным органом в пределах компетенции, с соблюдением норм действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя, поскольку не создают заявителю препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Настаивает на том, что заказчику необходимо было установить в техническом задании документации об аукционе, помимо требований к качеству, техническим характеристикам товара, также значения эквивалентности и (или) значения соответствия, используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предполагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Представитель заявителя в поступившем отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражал против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. Считает, что оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа нарушены его права и законные интересы, поскольку данные ненормативные акты незаконно возлагают на заявителя обязанности, создают необоснованные препятствия для размещения государственного заказа и удовлетворения потребностей подведомственных заявителю государственных образовательных учреждений в части приобретения услуг, необходимых для ведения уставной деятельности. Настаивает на том, что аукционная комиссия заявителя правомерно отказала в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме заявке ООО "Трансстрой-М".

Представители третьих в судебное заседание не явились. Апелляционный суд, располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, явившихся в судебное заседание, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя и представителя ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 19.05.2011 государственным заказчиком - ЮЗОУО ДО города Москвы на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение N 0173200009811000183.

На электронной торговой площадке "ММВБ- Информационные технологии" была размещена вся документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на проведение в 2011 году работ по благоустройству территорий в образовательных учреждениях N N 1356, 1613, 1681 (3 корпуса), подведомственных ЮЗОУО ДО города Москвы.

Протоколом аукционной комиссии государственного заказчика по рассмотрению заявок N 1 от 21.06.2011 ООО "Трансстрой-М" отказано в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме, выразившегося в непредставление сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

ООО "Трансстрой-М" обратилось в ФАС России с жалобой на действия оператора электронной торговой площадки "ММВБ-Информационные технологии" и действия аукционной комиссии заказчика, в которой просило отменить результаты рассмотрения заявок на участие в указанном аукционе и провести их повторное рассмотрение, ссылаясь на то, что форма подачи первой части заявки на участие в аукционе на сайте оператора электронной площадки не содержит требования о необходимости предоставления конкретных показателей товара, используемого при размещении заказа на выполнение работ. Также заявитель жалобы сослался на неправомерность отказа аукционной комиссии в допуске Общества к участию в аукционе на основании результатов рассмотрения первых частей заявок.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов, ФАС России решением от 01.07.2011 по делу N К-1377/11 признало жалобу ООО "Трансстрой-М" обоснованной в части действий аукционной комиссии заказчика, отказавшей заявителю в допуске к участию в аукционе на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе.

Пунктом 2 решения ФАС России признала в действиях аукционной комиссии заказчика нарушение ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов.

Названное решение ФАС России мотивировано тем, что форма подачи первых частей заявок на участие в аукционе на сайте оператора электронной площадки не содержит требования предоставления конкретных показателей товара, используемого при размещении заказа на выполнение работ.

Также ФАС России установлено, что первая часть заявки ООО "Трансстрой-М" на участие в аукционе содержит согласие на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, являющийся предметом размещения заказа. ООО "Трансстрой-М", дав указанное согласие в составе первой части заявки на участие в аукционе, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказанию услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные ч.4 ст.41.8. Закона о размещении заказов.

Пунктом 3 указанного решения постановлено выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Во исполнение названного решения антимонопольный орган выдал заказчику, аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписание от 01.07.2011 о необходимости устранения нарушения законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Юго-Западное окружное Управление образования Департамента образования города Москвы обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 указанной нормы обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие совокупности следующих условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта закону, а также нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Совокупность таких условий при рассмотрении настоящего дела установлена, исходя из того, что оспариваемые решение и предписание ответчика не соответствуют закону и нарушают права и охраняемых законом интересы заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Частью 6 статьи 41.8 названного Закона установлены требования о том, какие документы и сведения должна содержать вторая части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредоставления сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч.5 ст.41.9 Закона отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным ч.4 настоящей статьи, не допускается.

В настоящем случае, как видно из материалов дела, ООО "Трансстрой-М" отказано в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме, выразившегося в непредставление сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов и п.8.21 информационной карты документации об открытом аукционе в электронной форме, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника, предусмотренное п.2 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара. В соответствии с технической частью документации об аукционе в электронной форме государственным заказчиком установлены требования к товарам (материалам), используемым при производстве работ (оказании услуг).

В настоящем случае аукционная комиссия заказчика, отказывая в допуске к участию в аукционе, исходила из отсутствия в составе первой части заявки участника размещения заказа конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также указание на товарный знак предлагаемого для использования товара.

В силу ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

В соответствии с ч.4 ст.46.1 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В настоящем случае, как верно указано судом первой инстанции, государственный заказчик разработал документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ на проведение в 2011 году работ по благоустройству территорий образовательных учреждениях N N 1356, 1613, 1681 (3 корпуса) подведомственных ЮЗОУО ДО города Москвы, в которой установил требования к содержанию и составу заявки на участие в данном аукционе, а также разъяснил участникам размещения заказа, получившим аккредитацию на электронной площадке, порядок подачи заявки, в том числе, ее первой части.

ООО "Трансстрой-М" в первой части заявки подтвердило, что ознакомилось с документацией об аукционе, которая содержит требование к содержанию и инструкцию по заполнению первой части заявки, и выразило свое согласие на выполнение всех условий документации и технического задания открытого аукциона в электронной форме.

В техническом задании государственный заказчик установил требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам товара (материалов), который будет применяться в ходе выполнения работ.

В соответствии с пунктами 3.3.2, 3.3.2.3, 3.3.2.3.2 документации об аукционе, при заполнении первой части заявки в случае, если в документации об открытом аукционе в электронной форме не содержится указание на товарный знак используемого товара, участник размещения заказа обязан указать - согласие, предусмотренное пунктом 3.3.2.2 части II "Общие условия проведения аукциона в электронной форме", а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого к использованию товара.

При этом в документации об аукционе указания на товарные знаки, применяемые в ходе выполнения работ товаров (материалов), не содержится, поэтому ООО "Трансстрой-М" обязано было указать в своей заявке сведения о применяемых в ходе работ материалах в точном соответствии с требованиями аукционной документации.

Вместе с тем ООО "Трансстрой-М" в первой части своей заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме не указало требуемые сведения о товаре (материале).

В настоящем случае апелляционная коллегия считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности отказа заявителя в допуске ООО "Трансстрой-М" к участию в аукционе по причине несоответствия его заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме и п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов.

Согласно п.п."а" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать при размещении заказа на поставку товара согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

В настоящем случае в документации об аукционе указание на товарные знаки, применяемых в ходе выполнения работ товаров (материалов) не содержится.

Также является необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Трансстрой-М", изложив в составе первой части заявки на участие в аукционе согласие на выполнение всех условий документации и технического задания открытого аукциона в электронной форме, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказанию услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов

В настоящем случае заказчик требования к форме подаваемых заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме не устанавливает.

Форма заявки размещена на сайте ЭТП, подача заявки осуществляется посредством заполнения соответствующих полей в электронной форме установленного программного обеспечения, количество и содержание полей для заполнения определяется самой электронной площадкой.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не доказал факта представления представителем оператора электронной площадки сведений, подтверждающих, что заказчиком в извещении о проведении аукциона при создании формы подачи первых частей заявок на участие в аукционе не установлено требование предоставления документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах оспариваемые ненормативные акты ответчика не соответствуют нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости признания данных решения и предписания недействительными является правомерным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.11.2011 по делу N А40-75766/11-148-659 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Д.В.Каменецкий И.В.Бекетова