Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 09АП-35008/11

город Москва

26 января 2012 г.

Дело N А40-79682/11-140-344

Резолютивная часть постановления объявлена 19.01.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.01.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева
Судей: В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 2 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2011

по делу N А40-79682/11-140-344, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению ООО "Цифровое Телерадиовещание" (ОГРН 102773913454; 129110, г. Москва, ул. Щепкина, д. 51/4, стр. 1) к ИФНС России N 2 по г. Москве (ОГРН 1047702057809; 129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 16) о признании недействительными решений в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кузнецова М.В. по дов. N б/н от 11.01.2012

от заинтересованного лица - Хрулев А.С. по дов. N б/н от 11.03.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Цифровое Телерадиовещание" (далее - общество, заявитель) с учетом уточнения заявленных требований, обратилось в Арбитражный суд города Москвы, с заявлением к Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений от 15.04.2011 N 11 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и N 24 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению в части, не отмененной решением УФНС России по г. Москве от 11.07.2011 N 21-19/067332.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2011 заявленные обществом требования удовлетворены.

Налоговый орган не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований обществу отказать, указывая на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя налогового органа, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя общества, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена камеральная проверка представленной заявителем 20.10.2010 уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 (корректировка N 1).

По итогам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки инспекцией приняты решения от 15.04.2011 N 11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 24 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в которых инспекция пришла к выводу, что применение налоговых вычетов по НДС в размере 1 038 511 руб. необоснованно, в связи с чем в возмещении НДС в сумме 721 732 руб. было отказано. Налоговый орган также решил взыскать с общества неуплаченную сумму НДС в размере 17 409 357 руб., начислить пени в размере 1 191 857 руб., а также привлек заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 3 481 991 руб. на основании п. 1 ст. 122 НК РФ.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Управление ФНС России по г. Москве решением от 11.07.2011 N 21-19/067332 отменило решения инспекции от 15.04.2011 N 11 и N 24 в части отказа в налоговом вычете на сумму 6 437 руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Космос ТВ" в рамках договора от 28.09.2009 N 280909-2, а также в части отказа в налоговом вычете по НДС в сумме 274 314 руб. исчисленной с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). В остальной части решения инспекции были утверждены и признаны вступившими в силу.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что заявитель в нарушение ст.ст. 171, 172 НК РФ неправомерно применил налоговые вычеты по НДС в сумме 528 287 руб. по товарам, в отношении которых не предполагается осуществление операций, признаваемых объектами налогообложения НДС; налоговые вычеты в сумме 228 813 руб. заявлены не по операциям, признаваемым реализацией и в отсутствие объекта налогообложения НДС.

С данными доводами инспекции суд апелляционной инстанции не может согласиться по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

Статья 172 НК РФ предусматривает, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Таким образом, условиями для применения налоговых вычетов в соответствии с положениями НК РФ являются: приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии со статьей 169 НК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции деятельностью заявителя является предоставление услуг цифрового (мобильного) телевидения.

Налоговые вычеты по НДС в размере 528 287 руб. заявлены обществом по счетам-фактурам:

- ООО "ОКТОД" на сумму НДС 470 400 руб., в том числе: N 250 от 30.04.2010 на сумму НДС 84 800 руб., N 319 от 31.05.2010 на сумму НДС-184 800 руб., N 393 от 30.06.2010 на сумму НДС-100 800 руб. (по договору 01.12.2009 N 09-12-02 и дополнительному соглашению от 23.06.2010 N 1);

- ООО "ОКТОД" на сумму НДС-48 735 руб., в том числе: N 251 от 30.04.2010 на сумму НДС-16 245 руб., N 320 от 31.05.2010 на сумму НДС-16 245 руб., N 392 от 30.06.2010на сумму НДС-16 245 руб. (по договору аренды от 01.09.2009 N 09-09-06 и дополнительному соглашению от 31.05.2010 N 2);

- ГУ РОНЦ им. Н.Н. Блохина РАМН (РОНЦ) от 30.06.2010 N 2010-1352 на сумму НДС - 9 152 руб. (по договору 01.09.2008 N Ф-3/23-01/07-3 и дополнительному соглашению от 30.06.2010).

Счета-фактуры были выставлены по операциям приобретения и аренды обществом оборудования использующегося, в том числе, для трансляции мобильного телевидения в формате DVB-H.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 366-О-П обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, реальности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В Постановлении от 12.10.2006 N 53 Пленум ВАС РФ указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

В суде апелляционной инстанции налоговый орган не привел доказательств о нереальности сделок, заключенных с целью получения в последующем прибыли от вещания мобильного телевидения в формате DVB-H.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что общество в 2007 году имело "Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов 32 ТВК", который выдается на конкретную точку размещения передатчика и его мощность. Все частоты разработаны в полном соответствии с установленными процедурами и имеют согласования и экспертизы Минобороны, Федеральной службы охраны и Главного Радиочастотного Центра (ГРЧЦ). В ходе реализации проекта "Мобильное ТВ" экспертами определены 102 новые точки установки передатчиков и в 2007 году заявитель подал заявки в ГРЧЦ на разработку частот по 102 объектам. В конце мая 2007 года на 58 объектов было получено положительное заключение экспертизы ГРЧЦ и на основании данных заключений были поданы 58 заявок в Федеральное агентство связи (ФАС) на получение "Разрешений на использование радиочастот или радиочастотных каналов 32 ТВК"", т.е. проведение, уполномоченными федеральными органами в сфере радио и телевещания, проверки частот на возможность их использования.

Однако решением ГКРЧ от 17.12.2007 N 07-22-02-001 работы по оформлению разрешительных документов и подбору телевизионных каналов были приостановлены. Указанная приостановка была частично отменена решением ГКРЧ от 19.08.2009 N 09-04-01.

Результаты экспериментальных работ показали возможность создания и эксплуатации указанных сетей мобильного цифрового телевизионного вещания стандарта DVB-H на территории Российской Федерации только в 2010 году (Решение ГКРЧ от 29.10.2010 N 10-09-07).

Таким образом, неиспользование оборудования при вещании в стандарте DVB-H было связано с решениями ГКРЧ, вызвано независящими от организации причинами и носило временный характер.

Более того, рассматриваемое оборудование является универсальным и не предназначено только для вещания в стандарте DVB-H.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом проведен допрос Сушковой Т.Л. (протокол допроса от 10.08.2011), являющейся в период с июня 2000 года по ноябрь 2005 года генеральным директором ООО "Цифровое Телерадиовещание", с ноября 2005 года по март 2008 года заместителем генерального директора общества, с августа 2008 года по октябрь 2008 года генеральным директором общества, с июля 2009 года по август 2009 года исполняющим обязанности генерального директора общества.

На вопрос об использовании данного оборудования в операциях облагаемых НДС Сушкова Т.Л. пояснила инспекции, что часть оборудования сдавалось в аренду: ООО "Стар ТВ", ООО "ТВ Ветлуга", ООО "ТВ ОКА", ООО "ТВ "Поволжье", ООО "ТВ Самоцвет", ООО "ТВ Сервис", ООО "ТВ Южный".

В рамках проверки налоговому органу предоставлялись книги продаж, по которым можно проследить реализацию данных услуг. Также у общества имеются все первичные документы, свидетельствующие о сдачи в аренду оборудования, в том числе: договоры аренды, акты, счета-фактуры и т.д. Данные обстоятельства инспекцией не опровергнуты.

Таким образом, частично оборудование уже использовалось в деятельности облагаемой НДС.

Также Сушковой Т.Л. пояснила, что один передатчик, расположенный на Останкинской телебашне используется для оказания услуг вещания и приему трех телевизионных каналов в автомобилях в г. Москве в цифровом формате DVB-T.

Инспекция необоснованно не приняла во внимание, что данное оборудование кроме вещания в формате DVB-H, возможно применять для расширения диапазона вещания и увеличения мощности сигнала при оказании услуг в формате DVB-T. В связи с чем, закрытие одного из проектов никак не влияет на использование оборудования в других проектах заявителя.

Универсальность оборудования подтверждается экспертным заключением от 22.08.2011 года о совместимости полупроводникового цифрового телевизионного передатчика "Magnum" стандарта DVB-H с оборудованием стандарта DVB-T, в котором сделан вывод о возможности использования оборудования для вещания как в одном, так и в другом формате. Кроме того, сделан вывод, что проектируемый в настоящее время вариант использования оборудования является экономически целесообразным.

Довод о том, что судом первой инстанции необоснованно принято во внимание экспертное заключение от 22.08.2011 поскольку в рамках камеральной проверки этот документ инспекции не представлялся подлежит отклонению.

Нормы главы 21 НК РФ не предусматривают обязанности налогоплательщика на момент представления налоговой декларации, в которой заявлено право на возмещение НДС, приложить к ней документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов.

Как подтверждается материалами дела заявитель в рамках камеральной налоговой проверки представлял налоговому органу документы, подтверждающие применение налоговых вычетов по НДС (договоры, акты, счета-фактуры, сведения о принятии к учету приобретаемых товаров (работ, услуг).

Экспертное заключение указывает на универсальность рассматриваемого оборудования, и не входят в число необходимых документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов по НДС.

В силу п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Кроме того, правила ч. 4 ст. 200 АПК РФ, с учетом выявленного в определении Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-0 ее конституционно-правового смысла предполагают, что налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Арбитражный суд также учитывает, что Генеральный директор Теппер А.Б. в протоколе допроса от 02.06.2011 пояснил, что оборудование приобретенное в рамках проекта DVB-H используется обществом в рамках вещания в формате DVB-T, часть оборудования планируется дополнительно установить к передатчикам расположенным на площадях ООО "ОКТОД" и "Останкинской телебашне" в рамках проекта DVB-T. В результате планируется получение полноценной зоны покрытия, которая позволит, принимать в стационарных точках приема до 14 цифровых каналов и 6 находясь в движении. В настоящее время у общества разработан и утвержден бизнес-план, ведутся переговоры и заключены договоры подряда на ведение проектных работ с ФГУП ГСПИ РТВ для реализации вышеизложенных планов использования оборудования. Теппер А.Б. подтвердил, что у заявителя имеются все необходимые решения и лицензии на осуществление текущего вещания.

Заявителем в материалы дела представлены заявки на переоформление лицензий в связи с заменой передатчика на более мощный, после получения данных разрешений общество сможет ввести в эксплуатацию оборудование размещенное на площадке ООО "ОКТОД".

Таким образом, заключенные сделки по приобретению необходимого дорогостоящего оборудования, его размещению, аренде и иным сопутствующим затратам в рамках хозяйственной деятельности общества, свидетельствуют о намерении и целях компании использовать оборудование в операциях облагаемых НДС и в целях извлечения прибыли.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что у заявителя имелись намерения и цели по реализации проекта мобильного телевидения в формате DVB-H, что подтверждается документально.

То обстоятельство, что конечный итог любой деятельности (проекта) заранее не известен, объясняется спецификой деятельности, изменениями на рынке и в конкурентной среде и не должно влиять на применение налоговых вычетов.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о реальной возможности заявителя осуществлять операции облагаемые НДС с использованием приобретенного оборудования в текущей производственной деятельности.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о необоснованности доводов инспекции в части неправомерности применения обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 528 287 руб.

Суд не может согласиться также с утверждением инспекции о том, что заявитель не имеет права на применение вычетов в сумме 228 813 руб. по демонтажу оборудования, так как демонтаж оборудования не является реализацией применительно к п. 1 ст. 39 НК РФ и не признается объектом НДС в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ. Налоговый орган указывает, что оборудование не использовалось в операциях, признаваемых объектом налогообложения, следовательно затраты на его демонтаж, не могут быть признаны как производимые в связи с этой деятельностью.

При принятии решений инспекция не учла, что использование объекта основных средств в хозяйственной деятельности имеет комплексный характер и включает в себя установку, эксплуатацию, а при возникновении производственной необходимости ликвидацию основного средства и его перемещение.

Как следует из материалов дела, спорные налоговые вычеты заявлены на основании счетов-фактур ООО "ПромЭлектроника СП" N 97 от 14.04.2010 на сумму НДС-144 407 руб., N 122 от 05.04.2010 на сумму НДС-144 407 руб. в рамках исполнения договоров от 17.05.2010 N 170510 и от 05.04.2010 N 050410/1 по демонтажу объекта основных средств.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Пунктом 2 ст. 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ.

Пункт 2 статьи 170 НК РФ предусматривает случаи учета сумм налога на добавленную стоимость в стоимости товаров (работ, услуг). Из данного пункта не следует, что операции по демонтажу объекта основных средств относятся к этим случаям.

Следовательно, у заявителя не имелось правовых оснований для включения суммы НДС в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Обществом в налоговый орган представлены все надлежащим образом оформленные документы предусмотренные НК РФ, в целях получения налоговой выгоды, что является основанием для ее получения.

В подтверждение того, что демонтируемое оборудование использовалось в операциях, признаваемых объектом налогообложения общество представило в инспекцию, а также в материалы дела договор аренды, согласно которому оборудование сдавалось в аренду.

Таким образом, все условия для принятия к вычету налога на добавленную стоимость установленные статьями 171 и 172 НК РФ налогоплательщиком выполнены: счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, приобретаемые товары (работы, услуги) приняты к учету и использовались в облагаемой НДС деятельности.

Инспекция в оспариваемых решениях не опровергает достоверность представленных документов, не оспаривает реальность хозяйственных операций и отсутствие приобретенного оборудования, а также не устанавливает согласованность действий участников сделки направленных исключительно на возмещение НДС.

В оспариваемых решениях отсутствуют выводы о том, что приобретенное оборудование и сопутствующие затраты не связаны с финансово-хозяйственной деятельностью заявителя.

При таких обстоятельствах, применение налоговых вычетов по НДС в сумме 228 813 руб. по работам, связанным с демонтажем основных средств является правомерным.

Также инспекция указывает на необоснованное занижение налогооблагаемой базы по НДС в размере 17 093 178 руб. по приобретенному оборудованию в рамках реализации проекта мобильного телевещания в формате DVB-H, его монтажу, расходов на содержание, хранение, оплату арендных платежей. Налоговый орган считает, что НДС ранее принятый к вычету по понесенным затратам должен быть восстановлен, так как приобретенное оборудование и понесенные расходы не будут использованы обществом в налогооблагаемой НДС деятельности.

Доводы инспекции являются необоснованными, так как нормы гл. 21 НК РФ не обязывают налогоплательщиков восстановить суммы НДС по товарам (работам, услугам) не использованным для деятельности облагаемой НДС, вследствие невозможности такого использования.

Пункт 3 статьи 170 НК РФ предусматривает исчерпывающие случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Указанная норма предусматривает обязанность налогоплательщика восстановить суммы НДС ранее принятые к вычету только в том случае, если ранее приобретенные товары (работы, услуги) в последующем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ (приобретения товаров, используемых для операций по производству и (или) реализации, а также передаче, выполнению оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг) не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

Таким образом, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что обязанности по восстановлению сумм НДС в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 170 НК РФ у общества не возникает.

Судом учитывается, что за другие налоговые периоды имеются судебные акты, которыми установлено обоснованное принятие обществом НДС к вычету (постановления ФАС Московского округа от 10.06.2010 по делу N 40-72108/09-118-587, от 13.10.2010 по делу N А40-72927/09-126-520, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2010 по делу N А40-72925/09-118-596).

Налоговый орган не доказал обстоятельств на которые ссылался как на основания для отмены решения суда первой инстанции, не опроверг представленных налогоплательщиком доказательств, свидетельствующих о реальности совершаемых им хозяйственных операций и не доказал, что хозяйственные операции в действительности не совершались.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2011 по делу N А40-79682/11-140-344 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько