Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. N 09АП-34824/11

г. Москва

06 февраля 2012 г.

Дело N А40-104667/11-93-928

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого

судей Е.В. Пронниковой, Э.В. Якутова

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Билла"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2011 по делу N А40-104667/11-93-928, принятое судьей И.Ю. Григорьевой,

по заявлению ООО "Билла" (ОГРН 1047796466299; 111555, Москва, ул. Прокатная, д.2)

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	Суриков П.И. по дов. от 26.10.2011;
от ответчика:	Жарков С.В. по дов. от 15.12.2011;

УСТАНОВИЛ

Решением от 30.11.2011 по делу N А40-104667/11-93-928 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "БИЛЛА" (далее - ООО "БИЛЛА", общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве (далее - ответчик, административный орган) от 15.09.2011 по делу N 3564 о привлечении ООО "БИЛЛА" к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания административного штрафа в размере 800 000 руб.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемого постановления, наличие соответствующих полномочий административного органа на его принятие и законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности, а также на соблюдение ответчиком установленного порядка и сроков давности привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением, заявитель в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит судебный акт отменить, признать незаконным и отменить полностью постановление о привлечении к административной ответственности от 15.09.2011 по делу N 3564. При этом податель апелляционной жалобы ссылается на то, что не допускал иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве хозяйствующего субъекта не заключал с ним трудовой либо гражданско-правовой договор.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, аргументов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, 22.08.2011 сотрудниками административного органа в магазине "БИЛЛА" по адресу: Москва, бульвар Яна Райниса, д. 41, проведена проверка соблюдения правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, а также соблюдения требований Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В результате проверки выявлен факт привлечения ООО "БИЛЛА" к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Асророва О.Х. 06.07.1984 г.р., в качестве дворника.

По факту нарушения п. 5 ст. 18.1. Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", а также Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" в отношении заявителя административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 01.09.2011 N 650917. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о дате и месте составления протокола.

Постановлением о привлечении к административной ответственности по делу N 3564 от 15.09.2011 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Считая указанное постановление незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с п. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя события и состава вмененного ему правонарушения.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности принято административным органом в рамках его полномочий, соблюдение порядка привлечения и сроков давности привлечения к ответственности судом первой инстанции проверены, оснований для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 судом не установлено, что не оспаривается заявителем.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

На основании п. 5 ст. 18.1. Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Частью 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 для хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1) установлена на 2011 год допустимая доля иностранных работников в размере 0 % общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образуют действия (бездействие) нарушающее положения федерального законодательства, запрещающего иностранным гражданам и лицам без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающие их трудовые права в этих сферах.

В магазине заявителя, расположенном по адресу: Москва, бульвар Яна Райниса, д. 41, осуществляется продажа алкогольной продукции, указанный факт заявителем не оспаривается.

Фактическое осуществление трудовой деятельности гражданином республики Узбекистан Асроровым О.Х., в магазине "БИЛЛА", расположенном по адресу: Москва, бульвар Яна Райниса, д. 41, подтверждается материалами дела об административном правонарушении N 3564 (л.д. 33-88), в том числе: объяснением Асророва О.Х. (л.д. 42) и протоколом об административном правонарушении от 01.09.2011 N 650917 (л.д. 35), фототаблицей (л.д. 45). При этом, как усматривается из объяснений Асророва О.Х., рабочая одежда предоставлена ему менеджером магазина "БИЛЛА", она же разъяснила круг его обязанностей, контроль за работой осуществляли менеджер и управляющий магазина.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Указанные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что ООО "БИЛЛА" фактически привлекло к трудовой деятельности в качестве дворника в магазине "БИЛЛА" гражданина республики Узбекистан Асророва О.Х. в нарушение требований ст. 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и части 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947, тем самым совершив административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что ООО "БИЛЛА" является заказчиком услуг у ООО "РС-Мос", а потому не вступало в трудовые и гражданско-правовые отношения с иностранным гражданином не принимается судом по следующим основаниям.

Заявитель в качестве доказательства названного обстоятельства ссылается на договор от 27.02.2009 N 9/02 между ООО "БИЛЛА" и ООО "РС-Мос", в соответствии с которым исполнитель (ООО "РС-Мос") принимает на себя обязательства по ежедневному сбору на объектах Заказчика (ООО "БИЛЛА") по адресам согласно Приложения N 1 к договору (далее - Объект) покупательских тележек, сбору мусора с территории, прилегающей к Объекту, ручной очистке территории от снега (п. 1.1 договора). При этом Асроров О.Х. является работником ООО "РСА-Мос".

Вместе с тем, представленный в материалы дела договор от 27.02.2009 N 9/02 (л.д.71-81) не включает в качестве объекта, на котором оказываются услуги по договору, магазин по адресу г. Москва, б-р Яна Райниса, д. 41. Отсутствует данный магазин и в редакции Приложения N 1 к названному договору, утвержденной дополнительным соглашением сторон от 14.05.2010 N 2 (л.д. 80). Иные доказательства относимости договора от 27.02.2009 N 9/02 к рассматриваемому делу обществом не представлены ни в ходе производства по административному делу, ни в суде первой и апелляционной инстанций.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Норма части 1 ст. 65 АПК РФ указывает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом представитель ООО "БИЛЛА" присутствовал при составлении протокола об административном нарушении, вынесении постановления по административному делу, а также участвовал в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего судебного дела.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о недоказанности наличия договорных отношений между ООО "БИЛЛА" и ООО "РС-Мос" в части оказания последним услуг по п.1.1 договора на объекте - магазин "БИЛЛА" по адресу: г. Москва, б-р Яна Райниса, д. 41.

Представленное заявителем письмо заместителя министра Минздравсоцразвития России от 08.11.2011 N 23-4/10/1-7044 является неотносимым доказательством, так как в спорных правоотношениях, гражданско-правовой договор на оказание услуг, как было доказано выше, не является основанием для привлечения иностранного работника к осуществлению работы дворника.

Заявленный представителем ООО "БИЛЛА" аргумент о том, что общество привлечено к ответственности несколько раз по результатам одной проверки не может быть принят судом по следующим основаниям.

Выявленные в результате проверки иностранные граждане привлекались к фактической работе в магазине ООО "БИЛЛА" в разные временные периоды, что подтверждается материалами административного дела и не оспаривается заявителем.

Таким образом, выявленные в ходе проверки правонарушения являются самостоятельными, различающимися по периоду времени в который они допущены. Административное наказание в данном случае назначается в порядке ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ за каждое совершенное правонарушение.

Размер ответственности определен административным органом с учетом требований ст. 4.1. КоАП РФ. Учитывая разъяснения п.п. 18, 18.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 оснований для применения ст. 2.9. КоАП РФ суд не усматривает.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2011 по делу N А40-104667/11-93-928 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов