Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 04АП-38/12

г. Чита

09 февраля 2012 г.

Дело N А78-7246/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 декабря 2011 года по делу N А78-7246/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по городу Чите о признании недействительным решения налогового органа от 20.06.2011 г.. N21-12/28102 и N 21-12/2525, и об обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества,

(суд первой инстанции - Д.Е.Минашкин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Баженов Н.А., представитель по доверенности от 17.05.2011 г.;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" (ОГРН 1027501167616, ИНН 753709956, место нахождения: 672000, г.Чита, ул.Бабушкина, 68-23, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул.Бутина,10, далее - налоговый орган) о признании недействительными решения от 20.06.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 21-12/28102, решения об отказе в возмещении (полностью) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению N 21-12/2525, и об обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Решением суда первой инстанции от 20 декабря 2011 г.. заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.06.2011 г. N 21-12/28102, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. Суд первой инстанции признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите об отказе в возмещении (полностью) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 20.06.2011 г. N 21-12/2525 в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3078219 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал, а также обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите, зарегистрированную в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Бутина, 10, ИНН 7536057435, в течение десяти дней с момента вступления в законную силу данного решения возместить Обществу с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" (ОГРН 1027501167616, ИНН 7537009956) налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в размере 3078219 руб. Взыскал с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" расходы по государственной пошлине в размере 6000 руб., уплаченной по платежным поручениям NN 1163, 1164 от 21.07.2011 г. и N 1170 от 23.08.2010 г. за рассмотрение заявления и за обеспечение иска.

В обоснование суд указал, что порочность составления спорных счетов-фактур, а также факта оприходования приобретенных обществом работ (услуг) в своем учете и в части оплаты НДС по соответствующим эпизодам контролирующий орган ни при проверке, ни в ходе судебного рассмотрения дела никаких претензий налоговый орган не высказал, а относительно несоблюдения обществом требований статьи 165 Налогового кодекса РФ в части комплектности и полноты представленных в подтверждение налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года документов нарушений не установил. Налоговым органом в дело не представлено убедительных доказательств приобретения и поставки обществом на экспорт именно лома черных металлов, освобожденного от налогообложения НДС в смысле пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ, и по которому заявителем не могли быть предъявлены налоговые вычеты и применена ставка 0% по налогу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14.09.2011 по делу А78-7246/2011 в части признания недействительным:

- решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.06.2011 N 21-12/28102, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

- решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите об отказе в возмещении (полностью) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 20.06.2011 N 21-12/2525 в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3078219руб.

В части обязания возместить обществу с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в сумме 3078219руб. и принять по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении заявленных требований отказать.

Полагает, что для признания отходом в смысле, придаваемом ему в таможенном законодательстве, необходима полная непригодность товара, а в смысле Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ таким критерием является утрата потребительских свойств. В настоящем случае, идентификацию рельс на предмет соответствия их понятию лома и отходов, данного в Федеральном законе от 24.06.1998 N 89-ФЗ таможенный орган не проводил.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что из представленных документов следует, что общество экспортировало именно товар - рельсы использованные 3-й группы годности, колеса ж/д бывшие в употреблении и т.п., а не лом. После получения товара от поставщиков до отправки на экспорт общество проводит товароведческую экспертизу, таможенному органу представляет заключение Торгово-промышленной палаты, подтверждающее, что продукция годна к использованию в качестве железнодорожных рельс. Налоговым органом не доказано, что экспортированные изделия не пригодны по прямому назначению и являются ломом.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 13.01.2012 г..

Налоговый орган представителя в судебное заседание не направил, заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам отзыва. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" зарегистрировано в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1027501167616, место нахождения: 672026, Забайкальский край, г. Чита, п. Кадала, ул. Гайдара, 13в, стр. 2, ИНН 7537009956, что подтверждается свидетельством серия 75 N 000674201 (т.1 л.д.26).

Обществом в налоговый орган была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость (далее - налог, НДС) за 3 квартал 2010 г.. (т.5 л.д.1-12, т.6 л.д.29-32, далее - декларация), согласно которой сумма налога к возмещению из бюджета заявлена в размере 5 040 700руб.

На основании декларации налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой был составлен акт N 21-13/31988 от 04.05.2011 г. (т.3 л.д.70-78, далее - акт проверки).

Уведомлением от 14.06.2011 г.. N 11856, врученным представителю общества 14.06.2011 г.., общество было извещено о рассмотрении материалов проверки 15.06.2011 г.. в 15 часов (т.3 л.д.67).

По результатам рассмотрения материалов проверки в отсутствие представителя общества налоговым органом были приняты решения:

1. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 21-12/28102 от 20.06.2011 (т.3 л.д.59-66, далее - решение о привлечении к ответственности).

2. Решение об отказе в возмещении (полностью) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, N 21-12/2525 от 20.06.2011 г. (т.3 л.д.69, далее - решение об отказе в возмещении).

Решением о привлечении к ответственности было признано необоснованным применение ставки 0% по операциям при реализации товаров в сумме 77 568 214руб., общество было привлечено к ответственности по НДС по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 301 389,6руб., обществу было предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 1 506 948руб. В данном решении имеется графа о начислении пени, однако, сумма пени не указана.

Решением об отказе в возмещении обществу было отказано в возмещении налога в 5 040 700 руб.

Не согласившись с решениями налогового органа, общество обжаловало их в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю от 24.08.2011 г. N 2.13-20/361ЮЛ/09219 (т.1 л.д.18-19, далее - решение управления) решения налогового органа были оставлены без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налогового органа, общество оспорило их в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителя общества в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам не усматривается, обществом таких доводов не заявляется. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из решения налогового органа о привлечении к ответственности и правильно указано судом первой инстанции, основанием для привлечения общества к ответственности, начисления недоимки и отказа в вычетах послужили выводы налогового органа о том, что оно в нарушение пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ неправомерно применило налоговые вычеты в размере 4 547 071 руб. по взаимоотношениям с ООО "Компания Леста-М" и ООО "Магрис", связанным с реализацией лома черных металлов, освобожденной от налогообложения в силу п/п. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ, и сумма налога по которой, уплаченная поставщикам, включается в стоимость соответствующих товаров. В нарушение п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ обществом в составе налоговых вычетов заявлена сумма налога в размере 67 123 руб., не исчисленная ранее с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. В нарушение п/п. 1 п. 1 ст. 170 НК РФ общество неправомерно заявило налоговые вычеты в сумме 1 933 454 руб., связанные с реализацией лома черных металлов на территории РФ, которая освобождена от налогообложения в соответствии со статьей 149 НК РФ, и, кроме этого, выявлено неверное отражение реализации лома черных металлов в разделе 4 налоговой декларации на сумму 77 568 214 руб., которая должна отражаться в разделе 7, что повлекло необоснованное занижение реализации в указанном размере. Отраженные нарушения привели к излишнему исчислению к возмещению из бюджета НДС в сумме 5 040 700 руб. и к его неуплате на 1 506 948 руб.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ установлено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Согласно статье 171 Налогового кодекса РФ к налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, и принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), а при реализации продукции на экспорт - также при представлении документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта. Положение названного подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги).

Статьей 165 Налогового кодекса РФ установлен перечень документов, представляемых в налоговый орган для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 и (или) подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса:

1) контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

2) выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации указанного товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке;

3) таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации;

4) копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

При этом, в силу пунктов 9 и 10 статьи 165 Налогового кодекса РФ указанные документы или их копии представляются налогоплательщиками одновременно с представлением налоговой декларации в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса РФ вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 Кодекса (экспорт товара), производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 Кодекса, и в соответствии с пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса РФ положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, из взаимосвязанных положений статей 164, 165 и 171 - 173 Налогового кодекса РФ следует, что налоговые вычеты предоставляются в отношении хозяйственных операций с реальными товарами, а наличие полного пакета документов, соответствующих требованиям статьи 165 Налогового кодекса РФ, является условием, подтверждающим факт экспорта и уплату налога на добавленную стоимость, в связи с чем при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, комплектность и непротиворечивость представленных документов, и оценивается соответствие представленных документов требованиям закона, и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налогового кодекса РФ связывает предоставление права на возмещение налога на добавленную стоимость и ставки ноль процентов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, всего налоговым органом отказано в применении обществом за спорный период 6 547 648 рублей вычетов, из которых: 1 933 454 рублей - вычеты по приобретенным товарам; 4 547 071 рублей - вычеты по счетам-фактурам за оказанные услуги (приемка, хранение, сортировка, отгрузка товара (ООО "Фирма Матик" - 731 525 руб.), отправка и получение груза по договору комиссии N 1/04/09 (ООО "Столп" - 3 815 546 руб.)); 67 123 руб. - вычеты с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполненных работ, оказанных услуг), передачи имущественных прав, не исчисленная.

Как следует из материалов дела, общество заключило договоры от 21.07.2008 г. N 1523К-08 с ООО "Компания Леста-М" (поставщик), от 01.04.2010 г. N 07/04-М-10 с ООО "Магрис" (поставщик), предметами которых, с учетом дополнительных соглашений и спецификаций к договорам, являлись поставки стрелочных переводов, крестовин, рельсов длиной до 6 м б/у, стружки вьюнообразной, дисков колесных пар б/у, деталей верхнего строения пути, рельсовой обрези до 1,5 м, остряков б/у, осей колесных пар б/у, подшипников б/у, лома железнодорожного, тележек, бандажей, хребтовых балок, букс, автосцепок б/у, рельс ж/д б/у (т. 3, л.д. 1-20, 160-163, 167-189).

Согласно счетам-фактурам, выставленным указанными обществами в адрес ООО "Забайкалресурс", в графе "наименование товара" отражено: Рельсы б/у, вид Р-4, диски ж/д колес б/у, вид 3АД, стрелочные переводы, рельсы до 6 м ж/д б/у, вид 5АР, рельсы старогодние длиной 6-12,5 м (Р4), диски колесных пар (3АД), крестовины, рамные рельсы (5АР), детали верхнего строения пути, рельсовая обрезь до 1,5 м, остряки (ВСП).

Поставка соответствующего товара на экспорт произведена по ГТД N N 10606060/190510/0002905, 10606060/210310/0002964, 10612050/170610/0003294, 10612080/010710/0003775, 10606060/200810/0005112, 10606060/220910/0005776, 10612050/290810/0005117, 10612050/180110/0000145, 10612050/040610/0002942, 10612050/010710/0003768, 10612050/090310/0001007, 10606060/260310/0001663, 10612050/290410/0002068, 10612050/020210/0000430, 10606060/230410/0002289, 10612050/130510/0002363, 10606060/290410/0002445, 10612050/270510/0002720, 10612050/290710/0004497, 10612050/270810/0005085 на основании внешнеэкономических контрактов NN ELHT-2009-0205-P от 01.09.09 г., ALSB-001 от 24.05.10 г., HLRH-048-Z от 22.04.10 г.., ELTL-2010-008 от 10.06.10 г., HLSF-688-Z/D-1 от 16.12.09 г., HLSF-1369-01 от 16.12.09 г., MWH-SY-01 от 20.02.09 г., согласно спецификациям к которым, отраженным в составе приложений к контрактам, их предметом выступали рельсы использованные, колеса железнодорожных вагонов б/у, оси железнодорожных вагонов б/у, железнодорожные, бывшие в употреблении, лом черных металлов: рельсы старогодние, не пригодные для дальнейшего применения, элементы колесных пар б/у (оси), накладки стыковые, подкладки опорные, костыли не годные для дальнейшего использования по прямому назначению (ВСП), части стрелочных переводов, рельсы переводные, крестовины глухого пересечения, остряки, контррельсы (5АР) б/у, годные для дальнейшего применения, лом деталей верхнего строения пути, рельсовая обрезь длиной до 1,5 м, подшипники (т. 1, л.д. 63, 66, 70, 72, 74, 77, 81, 85, 87, 89, 92, 94, 96, 100, 101, 103, 107, 110, 114, 117, 120-123, 124, 140-143, 144, т. 2, л.д. 5-8, 9, 19-22, 23, 34-37, 38, 57-60, 61, 73-77, 78).

В подтверждение поставки на экспорт соответствующих указанным ГТД товаров общество представило заключения экспертов Центрально-Сибирской торгово-промышленной палаты и Торгово-промышленной палаты Забайкальского края (т. 1, л.д. 65, 68-69, 71, 73, 76, 79-80, 83-84, 86, 88, 91, 93, 95, 98-99, 102, 105-106, 109, 112-113, 116, 119), согласно которым экспорту подлежали цельнокатные колеса, применяемые в колесных парах вагонов железнодорожного транспорта, относящиеся к продукции, бывшей в эксплуатации и пригодных для использования на подвижном составе промышленного железнодорожного транспорта (без выхода на основные магистральные линии) и для ремонта колесных пар; старогодные оси колесных пар, которые разрешается использовать при ремонте колесных пар и на подвижном составе промышленного железнодорожного транспорта (без выхода на основные магистральные линии); рельсы типа Р65 использованные (бывшие в эксплуатации), не относящиеся к категории "отходы", "металлический лом", не утратившие своих потребительских свойств и которые могут быть использованы для выполнения ими прежних функций (как рельсы во внутренних, промышленных подъездных путях, кроме магистральных линий) или приспособлены для других целей; рельсы железнодорожные старогодные типа Р65 длиной от 10 м до 12,5 м, и от 11 м до 12,5 м, по степени износа соответствующие рельсам III группы годности, пригодные для использования на станционных, подъездных, карьерных и прочих путях с маневровым характером движения, кроме основных магистральных линий; рельсы типа Р50 использованные (бывшие в эксплуатации), не относящиеся к категории "отходы", "металлический лом", не утратившие своих потребительских свойств, и которые могут быть отремонтированы и использованы для выполнения ими прежних функций (как рельсы во внутренних, промышленных подъездных путях, кроме магистральных линий) или приспособлены для других целей.

Как указывает суд первой инстанции, полномочия и квалификация экспертов, которые не ставились под сомнение налоговым органом, также подтверждены представленными в материалы дела сертификатами, удостоверениями, аттестатами (т. 1, л.д. 49, 50, 56, т. 4, л.д. 132-136).

Налоговый орган в апелляционной жалобе, оспаривая выводы экспертов, ссылается на ответ Службы пути ЗабЖД N 1074 от 24.05.2011 г.., полученный по запросу налогового органа N 05-14/014906 от 04.05.2011 г.. Апелляционный суд не принимает данные доводы, так как запрос составлен в день составления акта проверки (04.05.2011 г..), в котором ссылок на данное письмо и запрос не имеется, а в решении ссылка на данное письмо имеется, однако, сведений о том, что общество было с ним ознакомлено не имеется, как не имеется и сведений о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Таким образом, указанное письмо получено вне рамок налоговой проверки, после ее завершения и составления акта проверки, общество с данным письмом не было ознакомлено заблаговременно и при рассмотрении материалов проверки не участвовало. Следовательно, данное письмо не может использоваться в качестве надлежащего доказательства. Кроме того, как указывает и сам налоговый орган в апелляционной жалобе, указанное письмо касается других экспертных заключений.

В целом, апелляционный суд отмечает, что налоговый орган приводит в апелляционной жалобе свои оценки и доводы, которые не были отражены в акте проверки и решении налогового органа, соответственно, не являлись основаниями для доначисления налога и отказа в вычетах, а законность и обоснованность решений проверяется судом на момент их вынесения, суд не вправе дополнять или изменять основания для доначисления налогов и привлечения к налоговой ответственности.

При оценке доводов налогового органа судом первой инстанции правильно учтено, что отправка обществом на экспорт вышеназванных товаров подтверждается грузовыми таможенными декларациями, в соответствии с которыми обществом экспортированы в КНР колеса ж/д вагонов бывшие в употреблении, пригодные к дальнейшему использованию, оси ж/д вагонов бывшие в употреблении, пригодные к дальнейшему использованию, рельсы использованные 3-й группы годности (марка Р-65), рельсы использованные, железнодорожные, б/у, III группы годности, рельсы использованные (марка Р-50), и соотносимыми с вышеназванными контрактами. Из ответа Читинской таможни N 20-22/12786 на запрос от 18.11.2010 г. N 19-37/045561 следует, что применение такой формы таможенного контроля как таможенный досмотр (осмотр) в отношении каждой перемещаемой партии товаров не производится, а по результатам проведенных таможенных досмотров (осмотров) с начала 2009 года продукция общества была идентифицирована как "Рельсы использованные (бывшие в употреблении)", классификация товара в соответствии с ТН ВЭД была подтверждена. При декларировании такого товара как "Рельсы железнодорожные бывшие в эксплуатации, пригодные для дальнейшего использования" общество для подтверждения заявленных сведений по каждой партии товара при их декларировании представляет заключения Торгово-промышленной палаты, свидетельствующих о подтверждении пригодности данной продукции для дальнейшего использования (т. 1, л.д. 45-48).

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговым органом в дело не представлено убедительных доказательств приобретения и поставки обществом на экспорт именно лома черных металлов, освобожденного от налогообложения НДС в смысле пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ, и по которому не могли быть предъявлены налоговые вычеты и применена ставка 0% по налогу. Налоговый орган пришел к необоснованному выводу о необходимости отказа ООО "Забайкалресурс" в применении им налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2010 года на сумму 1933454 рублей (вычеты по приобретенным товарам) и на сумму 4547071 рублей (вычеты по счетам-фактурам за оказанные услуги (приемка, хранение, сортировка, отгрузка товара (ООО "Фирма Матик" - 731525 руб.), отправка и получение груза по договору комиссии N 1/04/09 (ООО "Столп" - 3815546 руб.)).

Таким образом, с учетом признания обществом части выводов налогового органа обоснованными и соответствующего согласованного сторонами расчета, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у налогового органа не было оснований для доначисления НДС в сумме 1506948 руб., предъявления штрафа за его неуплату по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 301389,60 руб., а потому оспариваемое решение налогового органа N 21-12/28102 от 20.06.2011 г. подлежало признанию недействительным полностью. Решение об отказе в возмещении в части отказа в возмещении суммы налога на добавленную стоимость подлежало признанию недействительным в части 3 078 219 руб..

Учитывая, что претензий в части комплектности и полноты представленных в подтверждение налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года документов у налогового органа не возникло, суд первой инстанции также сделал правильный вывод об удовлетворении требований общества в части обязания налогового органа устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества путем возмещения налога на добавленную стоимость за спорный период в сумме 3 078 219 руб.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 декабря 2011 г.. по делу N А78-7246/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В.Басаев Э.В.Ткаченко