Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2012 г. N 08АП-9897/11

город Омск

08 февраля 2012 г.

Дело N А70-6573/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9897/2011) общества с ограниченной ответственностью "РСУ-19" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.10.2011 по делу N А70-6573/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "РСУ-19" (ИНН 7204090291, ОГРН 1057200675971)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 об оспаривании решения N 08-20/36 от 31.12.2010,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области об оспаривании решения N 0452 от 24.06.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "РСУ-19" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 - Сафронова Е.С. по доверенности N 23 от 15.09.2011 сроком действия по 15.09.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - Истомина Е.В. по доверенности N 04-19/014036 от 12.12.2011 сроком действия до 12.12.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РСУ-19" (далее - заявитель, ООО "РСУ-19", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области суд с заявлениями о признании недействительными решения N 08-20/36 от 31.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 2, налоговый орган, Инспекция) и решения N 0452 от 24.06.2011 Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - УФНС России по Тюменской области, вышестоящий налоговый орган), вынесенного по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение Инспекции от 31.12.2010 N 08-20/36.

Определением от 28.09.2011 указанные заявления объеденены в одно производство, делу присвоен N А70-6573/2011 (т.3 л.д. 160).

Решением от 19.10.2011 по делу N А70-6573/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований Общества в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из достаточности доказательств, представленных Инспекцией, позволяющих сделать вывод об отсутствии реальных сделок ООО "РСУ-19" с его контрагентом обществом с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - ООО "Вектор"), а также того, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности и обоснованности предъявления сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС ) к вычету и расходов по налогу на прибыль организаций по операциям с вышеназванным контрагентом, содержат недостоверную информацию, что обусловило правомерное доначисление Инспекцией оспариваемых сумм НДС, налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "РСУ-19" обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "РСУ-19" указывает на то, что в своем решении Инспекцией не оспаривалась реальность сделок заявителя с ООО "Вектор" в проверяемом периоде; Инспекция в своем решении вменяет непроявление заявителем должной степени осторожности и осмотрительности в выборе контрагента, при этом налоговый орган не указывает на направленность действий налогоплательщика на получение налоговой выгоды и нереальность хозяйственных операций с ООО "Вектор". При этом УФНС России по Тюменской области в своем решении вменяет в вину заявителя иное правонарушение по сравнению с Инспекцией.

По мнению Общества, суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения при оценке доводов Инспекции необоснованно воспринял именно ту часть решения Инспекции N 08-20/36 от 31.12.2010, где изложены положения акта проверки без учета возражений налогоплательщика, представленных на указанный акт, и как следствие, суд восстановил в обжалуемом решении ухудшающие по сравнению с решением Инспекции положение заявителя доводы акта проверки, которые не были приняты Инспекцией в оспариваемом решении N 08-20/36 от 31.12.2010.

ООО "РСУ-19" считает, что рассмотрение материалов налоговой проверки не могло быть раньше 28.01.2011; извещение Инспекцией заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля является ненадлежащим.

Податель жалобы считает, что поскольку в решении Инспекции о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.012.2010 N 08-20/33 в качестве одной из групп мероприятий указаны допросы должностных лиц, следовательно, отсутствие допросов свидетельствует о том, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля является неисполненным и рассмотрение материалов налоговой проверки 31.12.2010 не представлялось возможным.

Налогоплательщик указывает на то, что из протокола рассмотрения результатов по дополнительным мероприятиям налогового контроля б/н от 31.12.2011 не следует, что были рассмотрены все материалы выездной налоговой проверки; на рассмотрение материалов проверки 31.12.2011 от заявителя явился некомпетентный представитель; представителю не были разъяснены его права, включая право на представление пояснений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем он лишен был возможности отреагировать на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции безосновательно не рассмотрел ходатайство заявителя о допросе в качестве свидетелей лиц, допрошенных Инспекцией в ходе осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании представитель Инспекции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель УФНС России по Тюменской области поддержала правовую позицию Инспекции, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, неподлежащим отмене. При этом поступивший в материалы дела письменный отзыв вышестоящего налогового органа на апелляционную жалобу судом апелляционной инстанции не приобщен к материалам дела в связи с отсутствием доказательств его направления в адрес других лиц, участвующих в деле, так как в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

ООО "РСУ-19", надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не направило, ходатайства об его отложении не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившихся в судебное заседание представителей Инспекции и вышестоящего налогового органа, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Тюмени N 2 была проведена выездная налоговая проверка ООО "РСУ-19" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по налогу на доходы физических лиц - за период с 01.01.2007 по 30.06.2010.

По окончании проверки налоговым органом составлен Акт выездной налоговой проверки от 06.12.2010 N 08-19/31, в котором отражены выявленные при проверке нарушения.

На основании указанного акта с учетом возражений налогоплательщика Инспекцией 31.12.2010 вынесено решение N 08-20/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "РСУ-19" доначислены налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 7 437 559 руб., НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 5 578 169 руб., а так же соответствующие пени и штрафы.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 31.12.2010 N 08-20/36 было обжаловано налогоплательщиком в УФНС России по Тюменской области.

Решением от 24.06.2011 N 0452 вышестоящего налогового органа в удовлетворении апелляционной жалобы Общества было отказано, решение Инспекции - оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции 31.12.2010 N 08-20/36 и решением УФНС России по Тюменской области от 24.06.2011 N0452, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

19.10.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции от 31.12.2010 N 08-20/36 основанием для доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 7 437 559 руб., НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 5 578 169 руб., а так же соответствующих пени и штрафов послужило непринятие Инспекцией первичных документов налогоплательщика, представленных им в обоснование расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, и налоговых вычетов по НДС в подтверждение финансово-хозяйственных операций с ООО "Вектор".

При этом налоговый орган поставил под сомнение реальность сделок заявителя с вышеуказанным контрагентом, на основании которых ООО " РСУ-19" в 2008 году были учтены расходы в целях исчисления налога на прибыль в сумме 30 989 831 руб., что привело, по мнению Инспекции, к неправомерному неисчислению и неуплате в бюджет налога на прибыль в сумме 7 437 559 руб. Кроме того, Инспекция сочла неправомерным предъявление Обществом в 3 квартале 2008 года к вычету НДС в размере 5 578 169 руб. по счетам-фактурам, исходящим от ООО "Вектор", обладающим признаками юридического лица, не осуществляющего реальной хозяйственной деятельности.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ООО "РСУ-19" необоснованной налоговой выгоды, подтвержденной совокупностью обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными, в связи с чем отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, ООО "РСУ-19" в 2008 году учтены расходы в целях исчисления налога на прибыль в сумме 30 989 831 руб., а также в 3 квартале 2008 года предъявлена к вычету сумма НДС в размере 5 578 169 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Вектор".

Для подтверждения понесенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и предъявленного к возмещению НДС Общество в ходе налоговой проверки представило счета - фактуры, исходящие от ООО "Вектор", акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, договор субподряда.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что в соответствии с государственным контрактом от 21.03.2008 N 133-ДОИ, заключенным между Департаментом образования и науки по Тюменской области (Заказчик) в лице директора Лысакова И.Н., Автономным образовательным учреждением начального профессионального образования Тюменской области "Профессиональное училище N 34" (Получатель) в лице Гришкина П.Л. и ООО "РСУ-19" (Подрядчик) в лице Топычканова В.В., ООО "РСУ-19" обязалось выполнить работы по завершению капитального ремонта учебных корпусов, общежития, благоустройству территории Профессионального училища N 34 в срок с 05.05.2008 по 14.07.2008.

Дополнительным соглашением от 11.07.2008 N 496-ДОИ срок выполнения работ продлен до 20.08.2008. Стоимость контракта составляет 38 940 000 руб., в т.ч. НДС 18 %.

В соответствии с пунктом 12 контракта Подрядчик выполняет работы в соответствии с графиком выполнения работ, являющихся неотъемлемой частью контракта).

Согласно утвержденному графику выполнения работ (приложение к доп.соглашению от 11.07.2008 N 496-ДОИ) общий срок выполнения всех работ по контракту составляет три с половиной месяца ( с 05.05.2008 по 20.08.2008).

Согласно пункту 2.4. контракта Заказчик производит оплату Подрядчику за выполненный объем работ на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справки о выполненных работах по форме КС-3.

При этом окончательный расчет производится в установленный срок после принятия объекта в эксплуатацию (пунет 2.8 контракта).

По каждому этапу выполненных работ Подрядчиком - ООО "РСУ-19" были составлены и подписаны акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и Затрат (по форме N КС-3), на основании которых выставлены в адрес Заказчика - Департамента счета - фактуры и произведена оплата работ.

Всего в адрес заказчика было выставлено 5 счетов-фактур на общую сумму 38 940 000 руб., последний счет-фактура был выставлен 20.08.2008, оплата Заказчиком произведена 05.09.2008, т.е.весь объем работ по контракту был выполнен в период с 05.05.2008 по 20.08.2008 и передан Подрядчиком - ООО "РСУ-19" Заказчику по актам о приемке выполненных работ, последний из которых был выставлен 20.08.2008, полная оплата принятых работ проведена 05.09.2008.

Таким образом, исходя из условий контракта и учитывая, что последний акт принятия выполненных работ подписан 20.08.2011, следует, что все ремонтные работы по объекту завершены и введены в эксплуатацию не позднее 20.08.2008, следовательно, по состоянию на 20.08.2008 обязательства Заказчика и Подрядчика ООО "РСУ-19" по государственному контракту N 133-ДОИ были исполнены в полном объеме.

Между тем, 31.07.2008 ООО "РСУ-19" был заключен договор субподряда N 08/07-74 с ООО "Вектор" на выполнение работ по капитальному ремонту "Профессионального с ООО "Вектор" училища на сумму 36 568 000 руб., в т.ч. НДС 18 %, на основании которого Обществом был предъявлен к вычету НДС.

При этом объем работ договора субподряда N 08/07-74 дублируют объем работ, предусмотренных Государственным контрактом N 133-ДОИ от 21.03.2008, что ставит под сомнение реальность исполнения данного договора заявителем и ООО "Вектор".

Так, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что к моменту заключения договора субподряда 31.07.2008 ООО "РСУ-19" уже выполнило работ по контракту на сумму 24 744 063 руб., то есть - 63,6 % от всего объема. Данный вывод следует из представленных актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, счетов- фактур. Между тем, договор субподряда заключается почти на ту же сумму, что и Государственный контракт N 133-ДОИ от 21.03.2008.

Окончательная приемка заявителем работ, выполненных ООО "Вектор", была оформлена Актом N КС-2 от 30.09.2008 N 1, период выполнения работ - с 23.09.2008 по 30.09.2008. На основании Акта составлена справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 30.09.2008 за период с 23.09.2008 по 30.09.2008.

Вместе с тем, все работы по Государственному контракту ООО "РСУ-19" были сданы Заказчику и Получателю по акту от 20.08.2008 без претензий к качеству и срокам выполнения работ.

Представленные налогоплательщиком на проверку документы свидетельствуют о том, что исполнение договора субподряда от 31.07.2008, заключенного ООО "РСУ-19" с ООО "Вектор", произведено после сдачи работ 20.08.2008 Заказчику (Департаменту образования и науки по Тюменской области).

Вместе с тем, необходимость заключения данного договора субподряда налогоплательщик объясняет тем, что при выполнении ремонтных работ ООО "РСУ-19" были допущены брак и недостатки, которые по договору субподряда устраняли работники ООО "Вектор". Однако указанное утверждение не находит своего подтверждения и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Так, в соответствии с пунктами 6.4., 6.6 контракта, возникающие вопросы между Получателем и Подрядчиком, в том числе в случае обнаружения представителем Получателя некачественно выполненных работ, оформляются в письменном виде.

В соответствии с пунктом 6.2 Контракта N 133-ДОИ от 21.03.2008 в порядке контроля за ходом выполнения работ Получатель (АОУ НПО "Профессиональное училище") назначает своего представителя, который совместно с Подрядчиком производит замер объемов, оформляет акты на выполнение работ.

Материалами дела подтверждается, что акты о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) от 30.05.2008, 01.07.2008, 04.07.2008, 17.07.2008; 20.08.2008 подписаны должностным лицом Получателя, директором АОУ НПО "Профессиональное училище N 34" Е.В. Путра.

Инспекцией в порядке статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации был проведен допрос свидетеля Е.В. Путра (протокол допроса от 29.12.2010 N 475), которая сообщила, что работает в АОУ НПО "ПТУ N 34" с 29.04.2008, с 11.05.2008 исполняла обязанности директора, а 03.06.2008 она назначена на должность директора училища (распоряжение Губернатора Тюменской области N 163-рл). Е.В. Путра подтвердила, что работы производились в сроки согласно утвержденному графику (протокол допроса от 29.12.2010 N 475).

Допрошенный Инспекцией в качестве свидетеля заместитель директора по УПР "Профессиональное училище N 34" Раевский С.В. (протокол допроса от 29.12.2010 N 474) подтвердил, что работы выполнялись в сроки согласно Графику и окончены к началу учебного года (01.09.2008), работы осуществлялись с начала мая 2008 одной и той же бригадой, существенных замечаний к выполненным работам не было, дефектные ведомости не составлялись, качество работ соответствовало установленным требованиям, переделка работ не осуществлялась.

Из протокола допроса должностного лица Департамента образования и науки Тюменской области Кубасова Д.Г., осуществлявшего контроль со стороны Заказчика, так же следует, что работы ООО "РСУ-19" были выполнены качественно и в срок, определенный Графиком выполнения работ, т.е. завершены 20.08.2008 (протокол допроса от 26.10.2010 N 400).

Пунктом 6.7. Контракта предусмотрено ведение Подрядчиком журнала производства работ. При этом Получатель ежемесячно проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале, если он не удовлетворен ходом работ, то излагает свое мнение в журнале.

Между тем, журнал производства работ, в котором Получателем указывалось бы на какие-либо недостатки, или письменные претензии Получателя о некачественно выполненных работах ООО "РСУ-19" не представлен.

Таким образом, цель заключения налогоплательщиком договора субподряда с ООО "Вектор" (для исправления ремонтных работ, которые были некачественно выполнены силами самого заявителя) не подтверждена, доказательств обратного материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств предъявления Заказчиком или Получателем работ каких - либо претензий по срокам и качеству работ заявителю, вывод Инспекции, поддержанный судом первой инстанции, о том, что заключение ООО "РСУ-19" договора субподряда ООО "Вектор" не имело реальной экономической цели, по убеждению апелляционного суда, является правильным.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, не подтверждается и реальное выполнение работ ООО "Вектор" на объекте АОУ НПО "ПТУ N 34" в конце сентября 2008 года.

Так, перечень работ, заявленный в документах по взаимоотношениям ООО "РСУ-19" с ООО "Вектор", почти полностью дублирует перечень работ, выполненных ООО "РСУ-19" по Государственному контракту N 133-ДОИ, при этом весь объем работ, для которого рассчитан реальный срок исполнения 3,5 месяца для ООО "РСУ-19", по представленным документам ООО "Вектор" выполнен за 8 дней.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Вектор" установил ряд обстоятельств, подтвержденных материалами дела, свидетельствующих об отсутствии с его стороны возможности осуществления спорных хозяйственных операций и недостоверности сведений, отраженных в представленных заявителем документах.

Так, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Вектор" зарегистрировано в качестве юридического лица 01.08.2008, то есть на дату подписания договора субподряда от 31.07.2010 ООО "Вектор" не было зарегистрировано в качестве юридического лица.

Основной вид деятельности ООО "Вектор" - строительство зданий и сооружений (ОКВЭД 45.2), организация имеет лицензию на осуществление данного вида экономической деятельности N ГС-5-72-02-27-0-7203220692-008499-1 от 29.09.2008. Таким образом, лицензия на осуществления строительных работ получена ООО "Вектор" не только после заключения договора субподряда от 31.07.2010, но и после подписания актов выполненных работ.

Согласно учредительным документам, представленным при регистрации ООО "Вектор", в период с 23.07.2008 по 09.11.2008 учредителем и руководителем ООО "РСУ-19" значилась Беломестнова И.В., которая прекратила свои полномочия в качестве директора и учредителя 09.11.2008.

В период с 09.11.2008 по 15.02.2010 учредителем и руководителем значился Бойков Анатолий Дмитриевич.

Согласно протоколу допроса свидетеля Беломестновой И.В. от 29.12.2010 N 776, ООО "Вектор" было создано и зарегистрировано юридической фирмой ООО "Базис" сотрудницей которой она является. После регистрации ООО "Вектор" было продано покупателю Бойкову Анатолию Дмитриевичу. Кроме того, допрошенная учредитель и руководитель ООО "Вектор" Беломестнова И.В. пояснила, что руководителем и учредителем ООО "Вектор" являлась формально, так как, являясь сотрудником юридической фирмы ООО "Базис", под угрозой увольнения дала согласие на регистрацию ООО "Вектор" от ее лица. Регистрацией занимались сотрудники лицензионного отдела юридической фирмы ООО "Базис" под руководством директора Червяковой Е.В.

Как следует из материалов дела, все документы по взаимоотношениям ООО "РСУ-19" с ООО "Вектор", а именно: договор субподряда от 31.07.2008, Акт приемки выполненных работ от 30.09.2008, Справка о стоимости выполненных работ от 30.09.2008 подписаны со стороны ООО "Вектор" от лица Бойкова А.Д.

Между тем, на дату создания ООО "Вектор" 23.07.2008 (решение N 1 от 23.07.2008 учредителя Беломестновой И.В. об учреждении ООО "Вектор"), на дату постановки на учет в качестве налогоплательщика (01.08.2008), на дату открытия расчетного счета (02.09.2008) и на дату получения лицензии на строительство (29.09.2000) руководителем лицом являлась Беломестнова И.В., которая являлась единственным учредителем ООО "Вектор".

Как следует из документов, полученных Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля из Межрайонной инспекции ФНС России N 14 по Тюменской области, 09.11.2008 внесены изменения в учредительные документы юридического лица ОOO "Вектор" на основании представленных 31.10.2008. Беломестновой И.В. для государственной регистрации документов, в соответствии с которыми единственным учредителем и руководителем ООО "Вектор" указан Бойков А.Д. (т. 2, л.д. 14-16).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что в спорном периоде Бойков А.Д. не являлся должностным лицом ООО "Вектор", не имел полномочий подписывать документы, которые представило ООО "РСУ-19" для подтверждения права на вычет по НДС по сделке с OOО "Вектор".

Из протокола допроса свидетеля Бойкова А.Д. - директора ООО "Вектор" от 07.10.2010 N 376 следует, что Бойков А.Д. является инвалидом 2 группы, безработным, ведет асоциальный образ жизни, дома не проживает, ночует в подвальных и иных помещениях, не предусмотренных для проживания. Бойков А.Д. отрицает любую причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Вектор". Бойков А.Д. пояснил, что ранее, в 2008 году терял свой паспорт в состоянии алкогольного опьянения, дату утери точно он пояснить не смог (т. 3, л.д. 143-148). Факт утери паспорта гражданином Бойковым А.Д. подтверждается ответом Отдела N 2 УФМС России по Тюменской области в Ленинском АО г. Тюмени.

Документы из учетного дела ООО "Вектор", представленные МИФНС N 14 России по Тюменской области, свидетельствуют о том, что на момент заключения договора субподряда N 08/07-74, от 31.07.2008 с ООО "Вектор", организация - контрагент не имела юридического статуса, реквизиты, указанные в договоре субподряда (ИНН, КПП) на момент заключения сделки отсутствовали, так же отсутствовали оттиск печати и банковские реквизиты, а расчетный счет, указанный в договоре, был открыт лишь 31.10.2008.

В этой связи утверждение заявителя о том, что им до заключения договора сделки с ООО "Вектор" проявлена должная осмотрительность и осторожность, не соответствует действительности, т.к. вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что ООО "РСУ-19" не затребовало у ООО "Вектор" учредительные документы, не убедилось в наличии статуса юридического лица, не удостоверилось в личности лиц, действующих от имени юридического лица, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Таким образом, совокупность установленных налоговым органом в ходе налоговой проверки обстоятельств по вышеназванному контрагенту заявителя в полной мере свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций заявителя с ООО "Вектор". При этом принятые заявителем к учету бухгалтерские первичные документы содержат недостоверные сведения, и не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете". Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, учитывая изложенные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у ООО "РСУ-19" права на налоговую выгоду при определении налоговой базы по налогу на прибыль и при исчислении налога на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с ООО "Вектор".

Доводы апелляционной жалобы о том, что Инспекция в своем решении не оспаривает реальность сделки, а по сравнению с актом выездной налоговой проверки изменила вменяемое нарушение на непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности, а УФНС России по Тюменской области в свою очередь в своем решении, вменив Обществу направленность его действий на получение необоснованной налоговой выгоды, ухудшило положение налогоплательщика по сравнению с решением Инспекции, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

Из содержания решения ИФНС России по г. Тюмени N 2 от 31.12.2010 N 08-20/36 следует, что Инспекция по сравнению с актом выездной налоговой проверки не меняла своих выводов. Выводы Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операцией между налогоплательщиком и ООО "Вектор" о недостоверности бухгалтерских первичных документов, представленных Обществом в подтверждение расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и налоговых вычетов по НДС по сделкам с указанным контрагентом, являются следствием установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, зафиксированных в акте проверки, равно как и вывод о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Решение Инспекции обосновано не только непроявлением налогоплательщиком должной степени осмотрительности в выборе контрагентов (абз. 7,8 с.22 решения), (т.1 л.д. 37), но и недостоверностью первичных документов, представленных налогоплательщиком на проверку, по взаимоотношениям с ООО "Вектор".

Указанное подтверждается абз.8 с.24 решения Инспекции от 31.12.2010 N 08-20/36 (т.1 л.д. 39), из которого следует, что Инспекцией в отношении ООО "Вектор" установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности ведения им финансово- хозяйственной деятельности и реальном выполнении работ для ООО "РСУ-19".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, Инспекцией с учетом мероприятий налогового контроля при выездной проверке, возражений налогоплательщика на акт проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, исследовалась правомерность исчисления налогоплательщиком налога на прибыль за 2008 год по хозяйственным операциям с ООО "Вектор", в результате чего было установлено отсутствие у ООО "РСУ-19" документального подтверждения затрат, понесенных в результате взаимоотношений с ООО "Вектор" (абз. 2 с.26 решения), (т.1 л.д.41).

Также налоговым органом исследовалась правомерность исчисления налогоплательщиком НДС в том числе, за 2008 год и было установлено что первичные бухгалтерские документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налогов, представленные ООО "РСУ-19" в подтверждение права на применение заявленных налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2008 года, содержат недостоверную противоречивую информацию, подписаны неустановленным лицом, следовательно оформлены с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (абз. 5 с. 28 решения), (т.1 л.д.43).

Выездной налоговой проверкой установлено, что ООО "РСУ-19" с целью получения необоснованной налоговой выгоды был создан искусственный документооборот в виде оформления недостоверных документов с субподрядчиком ООО "Вектор" (абз. 9 с. 28 решения), (т.1 л.д. 43).

В этой связи решение УФНС России по Тюменской области от 24.06.2011 N 0452, подтвердившее вышеизложенную позицию ИФНС России по г. Тюмени N2, соответствует действующему законодательству и не ухудшило положение налогоплательщика.

В апелляционной жалобе ООО "РСУ-19" указывает на ненадлежащее извещение заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Изложенный довод проверен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению как необоснованный, исходя из следующего.

Уведомлением от 06.12.2011 N 08-16/342, врученным директору Общества, законный представитель заявителя был приглашен на рассмотрение акта выездной налоговой проверки и материалов проверки на 28.12.2010 ( т.3 л.д.47).

Материалами дела подтверждается, что 28.12.2010 налоговым органом в присутствии представителя Общества Шакировой С.В. вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 08-20/33, которое вручено налогоплательщику 28.12.2010.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Согласно данному решению, проведены следующие мероприятия налогового контроля:

-произведены допросы должностных лиц, учредителей ООО "Вектор", должностных лиц АОУ НПО ТО "Профессиональное училище N 34", должностных лиц "Департамента образования и науки Тюменской области";

- истребованы у МИФНС России по Тюменской области N 14 документы, имеющиеся в регистрационном деле ООО "Вектор".

Допросы свидетелей произведены 29.12.2010, документы из регистрационного дела ООО "Вектор" получены из МИФНС России по Тюменской области N 14 также 29.12.2010.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 31.12.2010 в присутствии представителя ООО "РСУ-19" Васильевой Н.М. по доверенности N 436/12-200 от 30.01.2010, по результатам рассмотрения которых был составлен протокол от 31.12.2010 (т.2 л.д.17).

Из содержания протокола от 31.12.2011 следует, Инспекцией были рассмотрены все материалы выездной налоговой проверки с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем не имеет правового значения тот факт, что протокол от 31.12.2010 озаглавлен как протокол рассмотрения результатов по дополнительным мероприятиям налогового контроля.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представителю налогоплательщика Васильевой Н.М. были предоставлены для ознакомления документы, полученные в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, следовательно, представитель налогоплательщика участвовал в рассмотрении материалов проверки.

Довод апелляционной жалобы о том, что на рассмотрение материалов проверки явилось некомпетентное лицо, несостоятелен, поскольку в доверенности N 436/12-200 от 30.01.2010, выданной Васильевой Н.М. закреплены полномочия на представление интересов Общества, в том числе давать пояснения по вопросам деятельности заявителя (т.2 л.д. 20).

Кроме того, согласно протоколу от 31.12.2010 представитель Общества привел доводы, аналогичные представленным в письменных возражениях, дополнительные документы не представил, что свидетельствует об осведомленности данного представителя со всеми материалами проверки. При этом ходатайства об отложении рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных материалов представитель налогоплательщика не заявил.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что полномочия Васильевой Н.М., явившейся на рассмотрение материалов проверки 31.12.2010, шире полномочий представителя Общества Шакировой С.В., участвовавшей в рассмотрении материалов проверки ранее, что следует из соответствующих доверенностей (т.2 л.д.20, т.3 л.д. 43).

Довод ООО "РСУ-19" о том, что представителю налогоплательщика при рассмотрении 31.12.2010 материалов налоговой проверки не разъяснялись его права, включая право на представление пояснений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем он лишен был возможности отреагировать на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, не состоятелен, поскольку документально не подтвержден материалами дела.

Таким образом, ссылка заявителя на пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при обосновании заявленных требований и на то, что ООО "РСУ-19" не было приглашено на рассмотрение материалов дополнительного налогового контроля, в связи с чем, налогоплательщик не имел возможности присутствовать на рассмотрении всех материалов проверки, несостоятельна.

Довод ООО "РСУ-19" о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки не могло быть раньше 28.01.2011, несостоятелен, поскольку, несмотря на указание в решении от 28.12.2010 N 08-20/33 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля на месячный срок проведения дополнительных проверочных мероприятий, уведомлением от 28.12.2010 N 08-16/371 Общество было приглашено на рассмотрение материалов налоговой проверки на 31.12.2011, из чего следует, что к назначенной дате дополнительные мероприятия налогового контроля будут завершены.

Уведомление от 28.12.2010 N 08-16/371 было вручено директору ООО "РСУ-19" 28.12.2010, о чем свидетельствует его подпись. (т.3 л.д. 48).

Податель апелляционной жалобы считает, что поскольку в решении Инспекции о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.012.2010 N 08-20/33 в качестве одной из групп мероприятий указаны допросы должностных лиц, следовательно, отсутствие указанных допросов свидетельствует о том, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля является неисполненным и рассмотрение материалов налоговой проверки 31.12.2010 не представлялось возможным.

Изложенная позиция налогоплательщика является ошибочной, поскольку невыполнение каких - либо мероприятий налогового контроля до указанной даты не свидетельствует о том, что они не могли быть окончены, а их результаты рассмотрены.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и привлечения заявителя к налоговой ответственности, которые могут быть расценены как грубые, нарушающие права и законные интересы налогоплательщика и являющиеся безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения Инспекции.

Не может служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции довод налогоплательщика о том, что ходатайство о допросе свидетелей, заявленное ООО "РСУ-19" в ходе судебного разбирательства, не было разрешено судом первой инстанции по существу.

Как усматривается из материалов дела, а именно: протокола судебного заседания от 28.09.2011 и определения об объединении дел в одно производство от 28.09.2011 (т.3 л.д. 158-160), ходатайство ООО "РСУ-19" о вызове в судебное заседание свидетелей не было рассмотрено судом первой инстанции 28.09.2011 в связи с неуказанием Обществом мест жительства свидетелей и неизложением вопросов, которые по мнению заявителя, следовало задать свидетелям. Вышеназванным определением суд первой инстанции указал на необходимость рассмотрения данного ходатайства в следующем судебном заседании, назначенном на 12.10.2011.

Согласно протоколу судебного заседания от 12.10.2011 представитель заявителя ранее заявленное ходатайство о вызове свидетелей не поддержал, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для его рассмотрения по существу.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "РСУ-19" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "РСУ-19".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, в данной ситуации ООО "РСУ-19" при подаче апелляционной жалобы надлежало уплатить государственную пошлину в сумме 1000 руб., а фактически Обществом было уплачено 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО "РСУ-19" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.10.2011 по делу N А70-6573/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РСУ-19" из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.12.2011 N 1155.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков