Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 04АП-5217/11

г. Чита

09 февраля 2012 г.

Дело N А58-4732/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Паньковой Н.М., судей Доржиева Э.П., Ячменева Г.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бушуевым С.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) и Открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2011 года по делу N А58-4732/2011 по заявлению Акционерной компании "АЛРОСА" (Открытое акционерное общество) (место нахождения: 678170, Республика Саха (Якутия), улус Мирнинский, г. Мирный, ул. Ленина, 6, ОГРН 1021400967092, ИНН 1433000147) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Аммосова, 18, 407, ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании незаконным решения, (суд первой инстанции Шевелев В.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Акционерная компания "АЛРОСА" (Открытое акционерное общество) (далее - АК "АЛРОСА" (ОАО), Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (Якутское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.05.2011 по делу N 03-08/11А о нарушении антимонопольного законодательства; об обязании возобновить производству по делу о нарушении антимонопольного законодательства и устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АК "АЛРОСА" (ОАО) путем выдачи предписания ОАО АК "Якутскэнерго" об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество Акционерная компания "Якутскэнерго" (место нахождения: 677009,г. Якутск, ул. Федора Попова, 14, ОГРН 1021401047260, ИНН 1435028701) (далее - ОАО АК "Якутскэнерго").

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2011 года признано недействительным полностью решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 11 мая 2011 года по делу N 03-08/11 А о нарушении антимонопольного законодательства. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) возобновить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства N 03-08/11А повторно.

Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган не выносил решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в части незаконных действий ОАО АК "Якутскэнерго" по отказу в приемке приборов учета. В оспариваемом решении также данный вопрос не изучен, не дана оценка о наличии или отсутствии в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, в нарушение норм статей 39, 44 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольным органом не разрешен вопрос о наличии или отсутствии в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе в приемке приборов учета. Указанное обстоятельство нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) и Открытое акционерное общество Акционерная компания "Якутскэнерго" обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, отказав АК "АЛРОСА" (ОАО) в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе Якутское УФАС России указало, что антимонопольный орган, прекращая производство по делу, не усмотрел в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" признаков нарушения антимонопольного законодательства. Вынесенное УФАС решение не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Судом не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны ОАО АК "Якутскэнерго" в решении суда не установлено, не указано какие ошибки допущены антимонопольным органом при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, какие нормы материального права были применены неправильно.

В апелляционной жалобе ОАО АК "Якутскэнерго" указано, что Приказ от 11.02.2011 о возбуждении дела в отношении ОАО АК "Якутскэнерго" и определение N 03/553 о назначении дела к рассмотрению от 16.02.2011 соответствуют требованиям, предъявляемым к формам актов, принимаемых комиссией. Доводы АК "АЛРОСА" (ОАО), послужившие основанием для отмены решения Якутского УФАС России, и новое основание (непринятие решения о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела по заявлению в установленный срок) должны защищаться в отдельном судебном процессе. При этом 3-х месячный срок обжалования указанного бездействия истек. Таким образом, судом был рассмотрен вопрос об ином предмете и основании, что так же противоречит закону.

От АК "АЛРОСА" (ОАО) поступил письменный отзыв, в котором с апелляционными жалобами оно не согласилось, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном интернет сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в картотеке арбитражных дел.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26 октября 2010 года АК "АЛРОСА" (ОАО) обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 13.10.2010 N А031140-28/3399 о нарушении ОАО АК "Якутскэнерго" антимонопольного законодательства.

По мнению заявителя ОАО АК "Якутскэнерго" злоупотребляет доминирующим положением на товарном рынке путем бездействия, в части выдачи технических условий и приемке приборов учета, не подписания актов разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности по выданным техническим условиям с учетом энергообъектов МО "Поселок Айхал", а также возложения на ЗАО АК "Алроса" обязанности по оплате электрической энергии в объеме, фактически не используемом компанией.

Якутское УФАС России, усмотрев в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части ущемления интересов потребителя - ЗАО АК "Алроса" приказом от 11.02.2011 N 03-08/11А возбудил дело N 03-08/11А по признакам нарушения ОАО АК "Якутскэнерго" части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и создал Комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела 28.04.2011 антимонопольный орган вынес решение (резолютивная часть оглашена 28.04.2011, в полном объеме изготовлено 11.05.2011) N 1783 по делу N 03-08/11А о нарушении антимонопольного законодательства. Названным решением Якутское УФАС России прекратил производство по делу N 03-08/11А, возбужденное в отношении ОАО АК "Якутскэнерго" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с отсутствием в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

АК "АЛРОСА" (ОАО), не согласившись с решением Якутского УФАС России о прекращении производства по делу N 03-08/11А от 28.04.2011 обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) о признании его недействительным.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее -Административный регламент).

Статьей 40 Закона о защите конкуренции установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа. На основании части 4 статьи 44 этого Федерального закона и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Таким образом, Якутское УФАС России уполномочено выносить соответствующие решения, в том числе о прекращении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещено злоупотреблять этим положением.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктами 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, и создание дискриминационных условий доступа на товарный рынок, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данных правонарушений необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Статьей 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, в том числе, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии пунктом 13 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.21 Административного регламента, при рассмотрении заявления антимонопольный орган определяет относится ли к его компетенции данное дело, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, определяет достаточность материалов для возбуждения дела, круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле, решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

По результатам рассмотрения принимается одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом Якутского УФАС России N 02-175 от 01.08.2007 ОАО АК "Якутскэнерго" включено в реестр субъектов естественных монополий на товарном рынке "купля-продажа (поставка) электрической энергии" в границах зон прилегания сетей, соответствующих административным границам Республики Саха (Якутия) за исключением изолированных локальных рынков.

Обращаясь с заявлением в антимонопольный орган АК "АЛРОСА" (ОАО) указало, что ОАО АК "Якутскэнерго" является постоянным поставщиком электрической энергии для АК "АЛРОСА" (ОАО), в частности Айхальского ГОКа, как структурного подразделения. В 2010 году отношения между сторонами регулировались договором энергоснабжения N 1 от 10 ноября 2009 года. В сложившихся отношениях между сторонами возникают конфликтные ситуации, связанные с определением количества потребленной электрической энергии и ее оплате. Так, схема электроснабжения Айхальского ГОКа в п.Айхал выглядит следующим образом. В точках присоединения объектов АК "АЛРОСА" (ОАО) к сетям ОАО АК "Якутскэнерго" по подстанциям 110/6 кВ одновременно отпускается электрическая энергия как для нужд заявителя, так и для нужд других лиц, а именно лиц, имеющих технологическое присоединение через ВЛ-бкВ, принадлежащие МО "Поселок Айхал" и сети 0,4 кВ, являющиеся бесхозными. Трансформаторные подстанции КТПН 6/0,4 кВ, установленные в жилом массиве поселка являются частично собственностью Росимущества и АК "АЛРОСА" (ОАО) и являются промежуточным звеном между потребителями и ОАО АК "Якутскэнерго". Учитывая сложившиеся фактические обстоятельства энергоснабжения в п. Айхал ОАО АК "Алроса" с 2008 года стало обращаться в ОАО АК "Якутскэнерго" о введении приборного учета электрической энергии. По мнению заявителя ОАО АК "Якутскэнерго", занимая доминирующее положение на товарном рынке "купля-продажа электрической энергии в Республике Саха (Якутия)", уклоняется от введения приборного учета электрической энергии, что позволяет последнему взимать необоснованно повышенную плату за потребленную электрическую энергию, в том числе электрическую энергию, потребленную другими лицами.

Комиссия Якутского УФАС проведенной по заявлению АК "АЛРОСА" (ОАО) проверкой, установила, что в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" наличествуют признаки злоупотребления доминирующим положением, поскольку в случае отсутствия (неисправности) приборов учета, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, при расчете расхода электроэнергии расчетным методом ОАО АК "Якутскэнерго" не вычитает нормативные потери в электрических сетях, в том числе по объектам МО "пос. Айхал". Тем самым ОАО АК "Якутскэнерго" ущемило интересы АК "АЛРОСА" (ОАО), возложив на него обязанность по оплате электрической энергии в объеме, фактически не используемой компанией.

Установленное обстоятельство отражено в определении о назначении дела N 03-08/11А о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению.

Из изложенных выше норм права не следует, что в обязанности антимонопольного органа входит возбуждение или отказ в возбуждении дела по каждому из поставленных в заявлении вопросу. Проверка деятельности по выявлению признаков нарушения антимонопольного законодательства осуществляется в целом по всему обращению, с определением круга наиболее значимых вопросов и обстоятельств, необходимых для правильного, полного и всестороннего рассмотрения дела.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется в порядке, установленном статьями 45-49 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства.

ОАО АК "Якутскэнерго" и АК "АЛРОСА" (ОАО) состоят в отношениях энергоснабжения.

Актами N А2000-22 А от 23 мая 2000 года и N А2000-26А от 30 мая 2000 года, Соглашением N 1001 от 26 июня 2003 года разграничена балансовая принадлежность электросетей между АК "АЛРОСА" (ОАО) и ОАО АК "Якутскэнерго". Согласно указанным документам границами балансовой принадлежности являются: п/ст 110/6 "Фабрика N 8" ЗРУ 6 кв яч.З, 8; п/ст 110/6 N 7 "ЦЭК" ЗРУ 6 кв яч. 1, 6, 32 35; п/ст 110/6 "Дальняя" ЗРУ 6 кв яч.4, 13; п/ст 110/6 "Энергоблок" ЗРУ 6 кв яч. 9, 30, 36, 37; п/ст 110/6 "Алмаз" ЗРУ 6 кв яч.2;Ч6; п/ст 110/6 "ТЕпловая" ЗРУ 6 кв яч.2,15, 26, 21; п/ст 110/6 "Юбилейная" ЗРУ 6 кв яч. 3, 47, 26, 31; п/ст 110/6 "Хвостовое хозяйство" ЗРУ 6 кв яч. 3, 18; п/ст N 5 ЗРУ 10 кв; яч.8, 50; яч. 18,48; яч.26, 38; яч.11, 39; п/ст "Ближняя" ВЛ-119, 120. Опоры 59, 60, точки зажимов.

24 ноября 2009 между АК "АЛРОСА" (ОАО) и Администрацией МО "Поселок Айхал", при участии Айхальского подразделения Удачнинского участка Мирнинского отделения Энергосбыта ОАО АК "Якутскэнерго" подписаны акты N 3/11-26, N 1/11-10, N 2/11-12 разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности по ВЛ-бкВ. Согласно указанным Актам границами балансовой принадлежности являются:

- болтовое соединение наконечников отходящей КЛ с нижних контактов ячейки N 26, а также опорные изоляторы траверс ТП - 560/6/0,4 кВ N 3; ТП - 400/6/0,4 N 22; ТП -

400/6/0,4 кВ N 23; ТП - 630/6/0,4 кВ N 5; ТП - 2x630/6/0,4 кВ N 153; ТП - 400/6/04, кВ N 6; ТП - 1000/6/0,4 кВ N 4; ТП - 630/6/0,4 кВ N 55;

- опорные изоляторы на опоре N 19, а также опорные изоляторы траверс ТП - 630/6/0,4 кВ N 24; ТП - 630/6/0,4 кВ N 13; ТП - 400/6/0,4 кВ N 15; ТП - 400/6/0,4 кВ N 13, ТП - ОРС - 400/6/0,4 кВ;

- болтовое соединение наконечников отходящей кабельной линии с нижних контактов ячейки N 12, а также опорные изоляторы траверс ТП - 315/6/0,4 кВ N 1; ТП - 400/6/0,4 кВN 11.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольным органом установлено, что АК "АЛРОСА" (ОАО) в целях введения приборного учета электрической энергии с февраля 2009 года начало обращаться в ОАО АК "Якутскэнерго" с просьбой о принятии узлов учета в эксплуатацию либо при необходимости выдачи технических условий на их установку. 2 марта 2010 года ОАО АК "Якутскэнерго" в ответ на запрос АК "АЛРОСА" (ОАО) просило представить дополнительные документы для изучения вопроса о возможности представления технических условий.

15 апреля 2010 года ОАО АК "Якутскэнерго" выдало АК "АЛРОСА" (ОАО) технические условия на устройство узлов учета электроэнергии и переток электрической энергии по ВЛ-бкВ от ячеек 10, 12, 26 ПС "ЦЭК".

Пунктом 1.3 договора N 1 на энергоснабжение от 10 ноября 2009 г. установлено, что взаимоотношение Гарантирующего поставщика и покупателя по вопросам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок, регулируются Соглашениями на пользования электрической энергией, заключенными между структурными подразделениями Гарантирующего поставщика и покупателя.

Как следует из пояснений представителей лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, Соглашение между Айхальском ГОК АК "АЛРОСА" (ОАО) и ОАО АК "Якутскэнерго" по вопросам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок не заключалось. При таких условиях, граница балансовой принадлежности определяется в соответствии с Актами N А2000-22 А от 23 мая 2000 года и N А2000-26А от 30 мая 2000 года, Соглашением N 1001 от 26 июня 2003 года, а также Актами NN N 3/11-26, N 1/11-10, N 2/11-12 от 24 ноября 2009 года.

В отношении ячеек N 10, 12, 26 представитель АК "АЛРОСА" (ОАО) указал, что после выдачи технических условий (15 апреля 2010 года) у АК "АЛРОСА" (ОАО) претензий к ОАО АК "Якутскэнерго" нет. Полагал, что ОАО АК "Якутскэнего" необоснованно уклоняется от выдачи технических условий по ячейкам NN 29, 27, 23, 18, 22, 26, 34 п/с "Энергоблок".

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), заслушав уточнения представителя АК "АЛРОСА" (ОАО), пришла к следующим выводам, что граница балансовой принадлежности по п/ст "Энергоблок" сторонами разграничена Актом N А2000-26А от 30 мая 2000 года, соглашением N 1001 от 26 июня 2003 года. Согласно указанным документам границей балансовой принадлежности являются верхние неподвижные контакты вводных MB ячеек N 9, 30, 36, 37, неподвижные силовые контакты секционных MB ячеек N 1, 3. Таким образом, точкой поставки являются верхние неподвижные контакты вводных MB ячеек N 9, 30, 36, 37, неподвижные силовые контакты секционных MB ячеек N 1, 3.

Пунктом 30 Правил недискриминационного доступа к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2004 года N 861 предусмотрено право потребителя обратиться в сетевую организацию с заявлением о необходимости оборудования точки поставки приборами учета в случае, если требуется установка приборов учета на принадлежащих сетевой организации объектах электросетевого хозяйства.

Из вышеприведенной нормы следует, что у потребителя возникает право на обращение в сетевую организацию в случае наличия потребности оборудования точки поставки приборами учета.

В соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года N 530 точкой поставки на розничном рынке признается место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электрической энергии и мощности) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательств по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителя.

Границей балансовой принадлежности является линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами, по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Точки поставки электрической энергии договором энергоснабжения N 1 от 10 ноября 2009 года не определены.

Комиссией установлено, что на границе балансовой принадлежности, определенной Актом N А2000-26А от 30 мая 2000 года, Соглашением N 1001 от 26 июня 2003 года установлен прибор учета. При таких условиях, а также с учетом требований пункта 30 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу об отсутствии у ОАО АК "Якутскэнерго" возможности удовлетворения требований АК "АЛРОСА" (ОАО) в части выдачи технических условий на установку приборов учета не на объектах ОАО АК "Якутскэнерго" и за пределами точки поставки электрической энергии.

Кроме того, как правильно установлено антимонопольным органом действующее законодательство не возлагает на сетевую организацию обязанность совершать действия по выдаче технических условий на установку приборов учета на объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащего сетевой организации.

Как следует из оспариваемого решения, Комиссией был рассмотрен довод представителя АК "АЛРОСА" (ОАО) об уклонении ОАО АК "Якутскэнерго" от заключения договора на установку приборов учета по объектам Айхальского ГОК (69 объектов), при этом было установлено следующее.

Письмом от 12 июля 2010 года направленным в ОАО АК "Яктускэнерго" АК "АЛРОСА" (ОАО) просило заключить договор по установке, замене и эксплуатации приборов учета с приложением перечня объектов (69 объектов). ОАО АК "Якутскэнерго" 16 июля 2010 года в ответ на письмо от 12 июля 2010 года просило заявителя скорректировать перечень точек учета и предоставить схемы электроснабжения объектов от границ раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Частью 9 статьи 13 Федерального закона "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" установлено, что с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых осуществляют.

Из пояснений ОАО АК "Якутскэнерго" антимонопольному органу следует, что удовлетворить просьбу заявителя о заключении соответствующего договора ОАО АК "Якуткэнерго" не могло, поскольку объекты, указанные в перечне не имеют непосредственного присоединения к сетям ОАО АК "Якутскэнерго", а согласно части 9 статьи 13 Федерального закона N 261-ФЗ энергоснабжающие организации обязаны устанавливать потребителям приборы учета энергоресурсов только на объектах непосредственно присоединенных к их сетям инженерно-технического обеспечения.

Доказательств непосредственного присоединения объектов к сетям ОАО АК "Якутскэнерго" антимонопольному органу АК "АЛРОСА" (ОАО) представлено не было.

В связи с чем, комиссия антимонопольного органа, изучив представленные в материалы дела документы, пришла к выводу об отсутствии в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" нарушения требований части 9 статьи 13 Федерального закона N 261-ФЗ.

Статьей 48 Закона о защите конкуренции предусмотрены полномочия антимонопольного органа по прекращению рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, в том числе отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (пункт 2 части 1 названной статьи).

Согласно части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: 1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; 2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; 3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); 4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; 5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

На основании выше изложенного комиссия антимонопольного органа, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив имеющиеся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства документы, пришла к выводу о том, что в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" отсутствует, поскольку общество осуществляло действия в пределах, установленных законом, в связи с чем производство по делу N 03-08/11А Якутским УФАС России было прекращено.

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные в материалы дела документы по правилам, предусмотренным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе: служебную записку от 10.02.2011, приказ от 11.02.2011 N 03-08/11А, Определение о назначении дела N 03-08/11А, оспариваемое решение антимонопольного органа, а также иные материалы дела N 03-08/11А о нарушении антимонопольного законодательства пришел к выводу, что Якутским УФАС России были рассмотрены доводы АК "АЛРОСА" (ОАО), изложенные в заявлении, в том числе доводы о выдаче технических условий и приемке приборов учета, о заключении договора на установку приборов учета, что нашло свое отражение в мотивировочной части решения, при этом признаков нарушения антимонопольного законодательства по поставленным в заявлении вопросам антимонопольным органом не установлено, в связи с чем Якутское УФАС России правомерно прекратило производство по делу.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом, если полагают что при этом нарушаются их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1). Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2).

Исходя из положений вышеназванных норм, заявитель должен доказать факт нарушения своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности на момент вынесения оспариваемого акта. При этом нарушение прав и законных интересов может наступить в результате совершения неправомерных действий, или вынесения акта, решения, не соответствующего закону.

Суд апелляционной инстанции с учетом предмета заявленных требований и обстоятельств дела, указывающих на то, что ответчик действовал в рамках закона, пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о нарушении прав и законных интересов АК "АЛРОСА" (ОАО) в защиту и для восстановления которых оно обратилось в суд, а также то, что оспариваемый ненормативный правовой акт незаконно возлагает на него какую-либо обязанность, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Несогласие АК "АЛРОСА" (ОАО) с решением антимонопольного органа в принципе - не является основанием для признания его не соответствующим закону или нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии основания для удовлетворения требований, заявленных АК "АЛРОСА" (ОАО) в рамках настоящего дела, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2011 года по настоящему делу подлежит отмене.

При подаче апелляционной жалобы Открытое акционерное общество Акционерная компания "Якутскэнерго" по платежному поручению N 91648 от 24.11.2011 уплатило государственную пошлину в размере 2000 руб.

На основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы Открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежат взысканию с Акционерной компании "АЛРОСА" (Открытое акционерное общество).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2011 года по делу N А58-4732/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных Акционерной компанией "АЛРОСА" (Открытое акционерное общество) требований отказать.

Возвратить Открытому акционерному обществу Акционерная компания "Якутскэнерго" излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Взыскать с Акционерной компании "АЛРОСА" (Открытое акционерное общество) в пользу Открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.М. Панькова

Судьи

Э.П. Доржиев Г.Г. Ячменев