Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. N 08АП-9458/11

город Омск

10 февраля 2012 г.

Дело N А46-7992/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9458/2011) закрытого акционерного общества "Омскстроймост" на решение Арбитражного суда Омской области от 10 октября 2011 года, принятое по делу N А46-7992/2011 (судья Савинов А.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Омскпроектмост" (ОГРН 1105543028898, ИНН 5504220830; место нахождения: г. Омск, ул. Маршала Жукова, дом 6) к закрытому акционерному обществу "Омскстроймост" (ОГРН 1075543011367; ИНН 5507201257; место нахождения: г. Омск, ул. Мостоотряд, 63), при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" (ОГРН 1047796863201; ИНН 7714577050; место нахождения: г. Москва, ул. Верхняя Радищевская, 6, стр. 2) о взыскании 20 173 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Омскстроймост" - представителя Павлова С.Н. по доверенности от 08.06.2010 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью "Омскпроектмост" - представителя Крещановского А.М. по доверенности от 15.07.2011 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" - представителя Савлучинского В.И. по доверенности от 17.01.2011 сроком действия 3 года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омскпроектмост" (далее - ООО "Омскпроектмост", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу "Омскстроймост" (далее - ЗАО "Омскстроймост", ответчик) о взыскании 17 850 000 руб. задолженности по договору на разработку проектной и рабочей документации от 03.01.2011 N ПИР-01/11, 1 897 900 руб. договорной неустойки и 425 100 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.02.2011 по 27.06.2011.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказался от исковых требований в части взыскания 425 100 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.02.2011 по 27.06.2011.

Определением от 08.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" (далее - ООО "Мостострой-12", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 10 октября 2011 года по делу N А46-7992/2011 производство по делу в части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 425 100 руб. прекращено. С ЗАО "Омскстроймост" в пользу ООО "Омскпроектмост" взыскано 17 850 000 руб. основного долга, 1 897 900 руб. неустойки, 121 739 руб. 50 коп. расходов по уплате государственной пошлине. Этим же решением ООО "Омскпроектмост" из федерального бюджета возвращено 2 125 руб. 50 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "Омскстроймост" указывает, что истцом ненадлежащим образом исполнены обязательства по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11, доказательства чего были представлены в материалы дела, однако судом оценка этим доказательствам не дана. Также, по мнению ответчика, размер взысканной судом неустойки подлежит уменьшению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании 23.01.2012 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, также представил в письменном виде дополнительные доводы, указав, что расчёт неустойки произведён истцом неверно. Кроме того, ООО "Омскпроектмост" заявило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела факсимильной копии договора N ПИР-05-11 от 03.05.2011 с приложениями и платёжного поручения N 1869 от 29.06.2011. В обоснование данного ходатайства сослался на то, что ответчик не является сторон этого договора и о его существовании стало известно от третьего лица 14.10.2011.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Пояснил, что фактически работы по 2 этапу были выполнены в марте 2011 года, поэтому неустойка начисляется с 30.03.2011. На вопрос суда, чем это обстоятельство подтверждается, директор ООО "Омскпроектмост" затруднился ответить. Не отрицал факт заключения в мае 2011 года договора с ООО "Мостострой-12". Полагает, что ООО "Омскпроектмост" вправе было повторно продать результат своих работ, если с такой просьбой к нему обратились. Настаивал, что по договору N ПИР-01/11 от 03.01.2011 работы были выполнены полностью и с надлежащим качеством. Тот факт, что ЗАО "Омскстроймост", в свою очередь, не передало полученную от ООО "Омскпроектмост" документацию в полном объёме, не свидетельствует о нарушении истцом условий договора. Полагает, что оснований для исключения из размера задолженности ответчика сумме 8 300 000 руб., уплаченных ООО "Мостострой-12", не имеется.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

В судебном заседании, открытом 23.01.2012, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 30.01.2012. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд предложил истцу и третьему лицу представить подлинный экземпляр договора N ПИР-05-11 от 03.05.2011 и доказательства его исполнения сторонами (акты, платёжные поручения), истцу представить пояснения по существу изложенных ответчиком в ходе судебного заседания обстоятельств.

После перерыва в судебном заседании представитель третьего лица пояснил, что подлинный экземпляр договора N ПИР-05-11 от 03.05.2011 не представляется возможным представить, поскольку общество имеет филиалы в разных городах России и экземпляр договора был обнаружен в филиале ООО "Мостострой-12" в г. Новый Уренгой, где он был запрошен и откуда направлен в г. Омск, но пока не поступил.

Представитель ЗАО "Омскстроймост" представил ответ DHL, согласно которому корреспонденция от ООО "Мостострой-12" из г. Новый Уренгой ожидается 02.02.2012, в связи с чем заявил ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления документов.

Представитель ООО "Омскпроектмост" возражал против удовлетворения ходатайства, заявленного ответчиком.

Представитель ООО "Мостострой-12" не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства об отложении судебного заседания.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Принимая во внимание пояснения ответчика и третьего лица, руководствуясь положениями части 5 статьи 158 АПК РФ, суд апелляционной инстанции счёл возможным отложить судебное разбирательство на 06.02.2012.

В судебном заседании 06.02.2012 представителем третьего лица заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий: договора N ПИР-05-11 на разработку проектной и рабочей документации от 03.05.2011; технического задания (приложение N 1 к этому договору); календарного графика (приложение N 2 к этому договору); протокола соглашения о договорной цене (приложение N 3 к этому договору); платёжного поручения N 1896 от 29.06.2011; акта N 1 о приёмке выполненных работ от 10.10.2011. На вопрос суда, почему не представлены подлинные экземпляры указанных документов, пояснил, что посчитали возможным представить суду их надлежащим образом заверенные копии.

Согласно статье 268 АПК РФ арбитражный суд в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь указанными разъяснениями, суд апелляционной инстанции в целях полного и правильного рассмотрения дела, установления фактических обстоятельств, счёл возможным ходатайства ответчика и третьего лица удовлетворить и приобщить представленные ООО "Мостострой-12" документы к материалам дела.

В судебном заседании 06.02.2012 представитель истца пояснил, что в акте формы КС-2 от 30.04.2011 допущена опечатка в дате подписания акта директором ООО "Омскпроектмост", в связи с чем неверно определён период начисления неустойки.

Рассмотрев апелляционную жалобу и дополнительные доводы к ней, отзыв на апелляционную жалобу с дополнениями к нему, материалы дела, заслушав представителей сторон и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.01.2011 между ЗАО "Омскстроймост" (подрядчик) и ООО "Омскпроектмост" (субподрядчик) был заключен договор N ПИР-01/11 на разработку проектной и рабочей документации (том 1 л. 17-24), по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию подрядчика работы по разработке проектной и рабочей документации по объекту "Большое Казанское кольцо. Транспортная развязка на пересечении пр. Победы и ул. Р. Зорге".

Стоимость выполняемых субподрядчиком работ составляет 17 850 000 руб. (пункт 2.1 договора N ПИР-01/11 от 03.01.2011).

Пунктом 2.2 договора N ПИР-01/11 от 03.01.2011 определён порядок оплаты:

I этап: 7 900 000 руб. в течение двух банковских дней с момента получения от заказчика по договору подряда средств за аналогичный этап работы. Оплата производится при условии подписания сторонами, не менее чем за 10 дней до момента платежа акта приема передачи выполненных работ и счетов-фактур.

II этап: Окончательный платеж в размере 9 950 000 руб. в течение двух банковских дней с момента получения от заказчика по договору подряда средств за аналогичный этап работы, при условии, что не менее чем за 10 дней до момента платежа, названная выше проектная документация прошла государственную экспертизу выполненных работ.

В силу пунктов 5.1-5.3 договора N ПИР-01/11 от 03.01.2011 субподрядчик обязан: с надлежащим качеством выполнять работы в соответствии с техническим заданием разработку проектной и рабочей документации, исходными данными требованиями СНиП и другими нормативными документами в объёме и сроки, предусмотренные настоящим договором, с предоставлением отчётов; по окончании выполнения работ передать подрядчику результат выполненных работ, оформленных в соответствии с действующими требованиями; подготовить и передать акты сдачи-приёмки выполненных работ.

На основании пункта 5.4 договора N ПИР-01/11 от 03.01.2011 субподрядчик обязан обеспечить за свой счёт своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приёмке работ подрядчиком, а также при проведении экспертиз проектной и рабочей документации.

Согласно пунктам 6.3-6.5 договора N ПИР-01/11 от 03.01.2011 при завершении выполнения работ предусмотренных настоящим договором, субподрядчик направляет подрядчику комплект оформленной проектной документации, счёт-фактуру, акт сдачи-приёмки выполненных работ; подрядчик обязан рассмотреть и подписать акт сдачи-приёмки выполненных работ в срок не позднее 3 календарных дней с момента предоставления субподрядчиком результата выполненных работ; в случае мотивированного отказа подрядчика от приёмки выполненных работ, стороны составляют акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Как указывает истец, предусмотренные договором на разработку проектной и рабочей документации от 03.01.2011 N ПИР-01/11 работы ООО "Омскпроектмост" исполнило надлежащим образом, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 26.01.2011 N 1, от 30.04.2011 N 2 на общую сумму 17 850 000 руб.

Обязательства по оплаты выполненных и принятых работ по договору N ПИР-01/11 от 03.01.2011 ЗАО "Омскстроймост" не исполнило.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Омскпроектмост" в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ответчиком апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Сложившиеся между сторонами правоотношения по договору N ПИР-01/11 от 03.01.2011 подлежат регулированию нормами параграфа 4 главы 37 ГК РФ о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

К договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяются положения о подряде, содержащиеся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Таким образом, обязательства заказчика по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, возникают после завершения работ и сдачи результата работ заказчику, если иное не предусмотрено условиями договора.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как указано выше, в подтверждение факта выполнения работ по договору N ПИР-01/11 от 03.01.2011 истцом в материалы дела представлены акты о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 26.01.2011 N 1, от 30.04.2011 N 2 на общую сумму 17 850 000 руб.

Доводы ЗАО "Омскстроймост" о том, что истцом ненадлежащим образом исполнены обязательства по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11, не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии с частью 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании части 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (часть 4 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки мог не обнаружить определённые недостатки проектных работ.

Вместе с тем доказательства обнаружения ответчиком скрытых недостатков работ, выполненных истцом по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11, в материалах дела отсутствуют.

Имеющаяся в материалах дела переписка третьего лица с ответчиком (письма N 431 НПИЦ от 08.11.2010, N 509 НПИЦ от 27.12.2010, N 522 от 17.12.2010, N 527 от 20.12.2010, N 537 от 23.12.2010, N 542 от 27.12.2010, N 551 от 29.12.2010, N 557 от 30.12.2010, том 2 л. 6, 8-14) и ответчика с истцом (письмо N 441 от 11.11.2010, том 2 л. 7) происходила до заключения сторонами договора от 03.01.2011 N ПИР-01/11.

Письмо ООО "Мостострой-12" N 206 НПИЦ от 19.05.2011 (том 1 л. 72) в адрес ответчика содержит указания на недостатки проектной документации по объекту "Строительство транспортной развязки в разных уровнях на пересечении железной дороги "Москва-Владивосток" с ул. Монтажников (г. Тюмень)", в то время как условиями договора от 03.01.2011 N ПИР-01/11 предусмотрена разработка проектной документации по другому объекту.

Письмо ЗАО "Омскстроймост" N 343 от 09.08.2011 (том 2 л. 20) направлено в адрес истца в связи с разногласиями возникшими относительно факта выполнения договора N ПИР-014/11, в то время как требования ООО "Омскпроектмост" по настоящему иску основаны на условиях договора N ПИР-01/11.

С учётом изложенного, вышеуказанные документы, представленные ЗАО "Омскстроймост", не являются относимыми доказательствами ненадлежащего исполнения ООО "Омскпроектмост" обязательств по названному договору.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно акту выполненных работ формы КС-N 2 (том 1 л. 28) рабочая документация по второму этапу работ, которая включает в себя разработку комплектов "Конструкции металлические. Пролётное" и "Конструкции железобетонные. Пролётное строение эстакады N 2", передана истцом (субподрядчиком) ответчику (подрядчику) 30.04.2011.

При этом, из представленных заказчиком актов N 1 и N 2 (том 2 л. 52-53) и его письменных пояснений (том 2 л. 51) усматривается, что подрядчик результат работ по договору N 23 от 12.07.2010 передавал непосредственно ООО "Мостострой-12" 14.10.2010 и 26.01.2011. Факт передачи субподрядчиком комплектов документов напрямую заказчику материалами дела не подтверждён. Доказательств того, что после получения 30.04.2011 части рабочей документации от субподрядчика ЗАО "Омскстроймост" передало её заказчику, не имеется.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает претензию ответчика, направленную в адрес истца 28.06.2011 (том 1 л. 70), в качестве доказательства ненадлежащего исполнения ООО "Омскпроектмост" обязательств по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11.

Указанная претензия направлена подрядчиком в адрес субподрядчика после подачи последним в суд настоящего иска (27.06.2011) и только через 2 месяца после приёмки работ по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11, что, по мнению суда апелляционной инстанции, не отвечает критериям разумности срока извещения об обнаруженных недостатках выполненных работ (часть 4 статьи 720 ГК РФ).

Кроме того, из претензии ЗАО "Омскстроймост" от 28.06.2011 следует, что ООО "Омскпроектмост" не были представлены комплекты рабочей документации "Конструкции металлические. Пролетное строение эстакады N 2", "Конструкции железобетонные. Пролетное строение эстакады N 2".

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие какой-либо части проектной документации можно установить при обычном способе приемки проектных работ, в связи с чем данных недостаток не является скрытым.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленные истцом акты о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 26.01.2011 N 1, от 30.04.2011 N 2 по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11 подписаны сторонами и скреплены печатями организаций без указания каких-либо замечаний к выполненным работам.

Двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок проектной документации и сроков их выполнения, как то предусмотрено пунктом 6.5 договора по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11, в материалы дела не представлен.

В силу части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика, в том числе соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

При этом заключение заказчиком и субподрядчиком договора на выполнение подрядных работ, само по себе не свидетельствует о выполнении последним работ по договору с подрядчиком с недостатками.

В соответствии с частью 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно части 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (пункт 3 статьи 308 ГК РФ).

В связи с чем, взаимоотношения отношения ответчика с ООО "Мостострой-12", возникшие из договора N ПИР-05-11 от 03.05.2011, не могут влиять на взаимоотношения истца и ответчика, связанные с исполнением договора N ПИР-01/11 от 03.01.2011. Ссылка на договор N ПИР-01/11 от 03.01.2011 в тексте договора N ПИР-05-11 от 03.05.2011 не имеется. О зачёте встречных требований в порядке статьи 410 ГК РФ ни заказчик, ни подрядчик не заявляли.

Таким образом, заключение ООО "Мостострой-12" и ООО "Омскпроектмост" договоров на разработку проектной документации, основанием для уменьшения цены работ по договорам последнего с ЗАО "Омскстроймост" не является.

Вместе с тем, представленные третьим лицом суду апелляционной инстанции копии договора N ПИР-05-11 от 03 мая 2011 года на разработку проектной и рабочей документации, платёжного поручения N 1869 от 29 июня 2011 года, акта N 1 о приёмке выполненных работ от 10 октября 2011 года, не являются допустимыми письменными доказательствами.

По правилам части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

На основании части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Пунктом 2.1.29 ГОСТа Р 51141-98 "Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 27.02.1998 N 28, предусмотрено, что копией документа является документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы.

Пункт 2.1.25 вышеуказанного Государственного стандарта определяет юридическую силу документа как свойство официального документа, сообщаемое ему действующим законодательством, компетенцией издавшего его органа и установленным порядком оформления.

Далее, пунктом 2.1.30 названного ГОСТа, установлено, что заверенной копией документа является копия документа, на которой в соответствии с установленным порядком проставляют необходимые реквизиты, придающие ей юридическую силу.

В ГОСТе Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утвержденном Постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 N 65-ст, предусмотрены порядок и форма заверения копий различных видов документов.

Так, на основании пункта 3.26 данного ГОСТа при заверении соответствия копии документа подлиннику ниже реквизита "Подпись" проставляют заверительную надпись: "Верно"; должность лица, заверившего копию; личную подпись; расшифровку подписи (инициалы, фамилию); дату заверения. Допускается копию документа заверять печатью, определяемой по усмотрению организации.

В представленных ООО "Мостострой-12" копиях документов отсутствует должность лица, заверившего копии, его личная подпись, что вопреки утверждениям представителя третьего лица, не позволяет признать представленные последним копии документов заверенными надлежащим образом. Кроме того, на представленных ответчиком копиях документов проставлена печать не филиала ООО "Мостострой-12" в г. Нижневартовске, откуда, как указывает третье лицо, документы поступили (в выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 22 августа 2011 года отражено, что ответчик не имеет филиалов, том 2 л. 31), а юридического лица, местонахождение которого в г. Москва (такой же печатью заверены акты N 1 от 14 октября 2010 года и N 2 от 26 января 2011 года, том 2 л. 52-53, направленные обществом из г. Москва (том 2 л. 54), что позволяет усомниться в достоверности этих доказательств.

При этом, учитывая, что ООО "Мостострой-12" привлечено к участию в настоящем деле определением суда от 08.08.2011 (том 1 л. 104), принимая во внимание, что общество представляло 14.09.2011 суду первой инстанции письменные пояснения по делу (том 1 л. 51), то есть знало о существе спорных правоотношений, тем не менее, уведомило ответчика о существовании договора, заключённого непосредственно с истцом, лишь после принятия обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции в заседании 23.01.2012 предлагал третьему лицу представить именно подлинные экземпляры договора N ПИР-05-11 от 03.05.2011 и доказательств его исполнения.

Кроме того, в представленном суду апелляционной инстанции ООО "Мостострой-12" акте N 1 от 10.10.2011 указано на приёмку выполненных работ по договору N ПИР-06-11 от 01.06.2011 на общую сумму 1 450 000 руб., что не позволяет считать данный документ относящимся к предмету настоящего судебного разбирательства.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В отсутствие доказательств оплаты ответчиком работ по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11 выполненных истцом, взыскав с ЗАО "Омскстроймост" в пользу ООО "Омскпроектмост" 17 850 000 руб. основного долга по названному договору суд первой инстанции принял правомерное решение.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.2 договора от 03.01.2011 N ПИР-01/11 предусмотрено, что в случае просрочки платежей по настоящему договору подрядчик выплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

По расчёту истца, размер неустойки за период с 05.02.2011 по 27.06.2011 в соответствии с условиями договора составил 1 897 900 руб.

Проверив расчёт неустойки, подготовленный истцом (том 1 л. 11), суд апелляционной инстанции соглашается с ответчиком и признаёт его неверным в связи неправильным определением истцом размера задолженности в период с 30.03.2011 по 10.05.2011.

Акт N 1 приёмки выполненных работ по договору от 03.01.2011 N ПИР-01/11 на сумму 7 900 000 руб. подписан сторонами 26.01.2011, акт N 2 на сумму 9 950 000 руб. - 30.04.2011.

Таким образом, с учётом положений пункта 2.2 договора N ПИР-01/11 от 03.01.2011, период задолженности ответчика по оплате работ по названному договору в общей сумме 17 850 000 руб. исчисляется с 10.05.2011, а не с 10.04.2011, как указано в расчёте ООО "Омскпроектмост".

Как пояснил представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции, в акте формы КС-2 от 30.04.2011 допущена опечатка в дате подписания акта директором ООО "Омскпроектмост", в связи с чем неверно определён период начисления неустойки.

По расчёту суда апелляционной инстанции, размер неустойки, подлежащий взысканию с ЗАО "Омскстроймост" в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных работ, рассчитанный в соответствии с условиями пункта 8.2 договора N ПИР-01/11 от 03 января 2011 года за период с 05.02.2011 по 27.06.2011, составляет 1 599 400 руб.

Требования ООО "Омскпроектмост" о взыскании с ЗАО "Омскстроймост" 298 500 руб. (1 897 900 руб. - 1 599 400 руб.) удовлетворению не подлежали.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что размер взысканной судом неустойки подлежит уменьшению на основании статьи 333 ГК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Между тем, согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

По смыслу пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, представитель ответчика принимал участие в судебных заседаниях 08 августа 2011 года (том 1 л. 103), 29 августа - 05 сентября 2011 года (том 2 л. 25), общество представило отзыв на иск (том 1 л. 60), при этом в суде первой инстанции ответчик не заявлял об уменьшении неустойки применительно к статье 333 ГК РФ.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Обстоятельства прекращения производства по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 425 100 руб. установлены судом первой инстанции правильно и не являются предметом апелляционного обжалования.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения судебного акта.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению.

На основании абзаца 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям. Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 10.10.2011 по делу N А46-7992/2011 изменить, изложив резолютивную часть следующим образом.

Производство по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 425 100 руб. прекратить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Омскстроймост" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Омскпроектмост" 17 850 000 руб. основного долга, 1 599 400 руб. неустойки и 119 421 руб. 98 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Омскпроектмост" из федерального бюджета 2 610 руб. 18 коп. государственной пошлины по иску, перечисленной по платёжному поручению N 100 от 23.06.2011.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омскпроектмост" в пользу закрытого акционерного общества "Омскстроймост" 69 руб. 43 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Е. Н. Кудрина Д. Г. Рожков