Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 02АП-8346/11

г. Киров

09 февраля 2012 г.

Дело N А82-7541/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.12.2011 по делу N А82-7541/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля (ИНН 7604012210, ОГРН 1027600677917; место нахождения: 150049, г. Ярославль, ул. Магистральная, д. 5)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: индивидуальный предприниматель Смирнов Вячеслав Евгеньевич

о признании незаконным решения,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля (далее - заявитель, МУП "Горзеленхозстрой", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 30.06.2011 N 4298/03-04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Смирнов Вячеслав Евгеньевич (далее - третье лицо, ИП Смирнов В.Е., Предприниматель).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.12.2011 в удовлетворении заявленных требований МУП "Горзеленхозстрой" отказано.

Муниципальное унитарное предприятие "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, обжалуемое решение внесено судом первой инстанции при неправильном применении норм права и подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью обстоятельств дела, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Предприятие считает доказанным, что ИП Смирнов В.Е. занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче тепловой энергии. Указывая, что Предприниматель оказывает услуги по водоснабжению и передаче тепловой энергии, заявитель считает, что он является субъектом естественной монополии, его доминирующее положение на рынке оказания услуг по водоснабжению и передаче тепловой энергии презюмируется в силу прямого указания закона.

Кроме того, заявитель полагает, что антимонопольный орган в нарушение статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), пункта 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент) не выявил обстоятельств, свидетельствующих о наличии административного правонарушения, не проводил исследование всех обстоятельств дела.

Ответчик, третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Заявитель просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.12.2004 между комитетом по управлению муниципальным имуществом мэрии г. Ярославля (Арендодатель) и муниципальным унитарным сельскохозяйственным предприятием "Новоселки" г.Ярославля (Арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества, согласно которому Арендодатель сдает, а Арендатор принимает во временное пользование имущество (часть здания, состоявшую из нежилых помещений 1 этажа N N 1-6, инв.N 131, лит.А) общей площадью 99,20 кв.м., расположенное по адресу: г.Ярославль, Кировский район, ул.Кирова, д.10, для использования под магазин по реализации цветочной продукции и промышленных товаров (л.д. 38-43).

01.01.2008 муниципальное унитарное сельскохозяйственное предприятие "Новоселки" города Ярославля (Собственник) заключило с ИП Смирновым В.Е. (Балансодержатель) договор N 7 на возмещение коммунальных услуг и затрат на содержание здания (далее - Договор N 7). Согласно пункту 1.1 указанный договор заключен для организации работ по осуществлению расчетов за пользование коммунальными услугами и иными услугами для содержания и ремонта здания по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д.10, в котором расположены нежилые помещения, принадлежащие Собственнику.

Пунктом 1.2 данного договора предусмотрено, что Балансодержатель принимает на себя обязательства по обеспечению занимаемых Собственником нежилых помещений, расположенных в здании, коммунальными и иными услугами по настоящему договору, путем заключения договоров со специализированными службами и организациями, либо силами персонала Балансодержателя. Перечень предоставляемых услуг отражается в Приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Из пункта 1.3 Договора N 7 следует, что Собственник обязуется принять и возместить услуги, а также осуществить иные платежи, предусмотренные настоящим договором, в размере пропорционально доле занимаемой им площади общей площади здания.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора N 7 Балансодержатель обязуется обеспечить, в том числе организацию работ по техническому обслуживанию и профилактике общих инженерных систем (тепло-, электро-, водоснабжение, канализация) (л.д.44-47).

Постановлением мэра города Ярославля от 04.03.2009 N 551 муниципальное унитарное сельскохозяйственное предприятие "Новоселки" г.Ярославля реорганизовано в МУП "Горзеленхозстрой" г. Ярославля.

28.09.2004 Предприниматель в отношении здания, расположенного по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д.10 заключил с муниципальным унитарным предприятием "Ярославльводоканал" города Ярославля договор N 3805 на отпуск и прием сточных вод (л.д. 97-98), 14.12.2006 - с открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 2" договор N 1272 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (л.д.82-90), 18.05.2009 - с открытым акционерным обществом "Ярославская сбытовая компания" договор снабжения электрической энергией N 71038 (л.д.77-80), 01.09.2010 - с открытым акционерным обществом "Ярославльводоканал" договор N 3805 на оказание услуг по поставке холодной питьевой воды, приему и очистке сточных вод (л.д.101-110).

В Управление поступило заявление Предприятия о нарушении ИП Смирновым В.Е. статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение, по мнению заявителя, выразилось в том, что третье лицо, являясь единственным поставщиком холодного водоснабжения в здании, расположенном по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д.10, 31.03.2011, принуждая МУП "Горзеленхозстрой" к заключению договора на невыгодных условиях, отключило холодное водоснабжение в арендуемом Предприятием помещении.

По результатам рассмотрения заявления МУП "Горзеленхозстрой" антимонопольный орган направил в его адрес письмо от 30.06.2011 N 4298/03-04, которым отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с тем, что действия ИП Смирнова В.Е. не содержат признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Посчитав, что отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенный в письме от 30.06.2011 N 4298/03-04, является незаконным и необоснованным, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности действий антимонопольного органа, отсутствия доказательств доминирования Предпринимателя на товарном рынке холодного водоснабжения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе хозяйствующими субъектами, по выявлению нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частями 1 - 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3.25 Административного регламента.

В соответствии с пунктом 3.11 Административного регламента в заявлении должны содержаться сведения о заявителе и о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на законы и (или) иные нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, а также перечень прилагаемых документов.

К заявлению, материалам прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемое лицо или орган, у которого эти документы могут быть получены.

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения (часть 3 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента в случае принятия решения об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю мотивированный отказ.

В заявлении, направленном в антимонопольный орган, Предприятие указывало на нарушение третьим лицом требований антимонопольного законодательства, в частности статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В статье 10 Закона N 135-ФЗ содержится запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

При этом, для квалификации действий лица как нарушающих статью 10 Закона N 135-ФЗ необходимо наличие совокупности условий: хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке, злоупотребляет им, в результате чего происходит недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Условия признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона N 135-ФЗ.

С целью исследования вопроса о доминировании Предпринимателя на рынке холодного водоснабжения в отношении помещения, расположенного по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д. 10, УФАС запросило необходимые сведения у ИП Смирнова В.Е., Комитета по управлению муниципальным имуществом мэрии города Ярославля (собственника спорного нежилого помещения).

Для выяснения имеющих значение фактических обстоятельств указанным лицам были поставлены следующие вопросы: кому и на каком основании принадлежат внутридомовые инженерные сети, включая сеть водоснабжения, расположенные по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д.10; кто и на каком основании проводит соответствующие технические мероприятия в отношении указанных внутридомовых инженерных сетей с целью снабжения указанного здания соответствующими ресурсами; какие гражданско-правовые отношения существуют между ИП Смирновым В.Е. и МУП "Горзеленхозстрой" в области снабжения нежилого помещения соответствующими ресурсами.

В ходе проведенного исследования антимонопольным органом установлено, что внутридомовые сети по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д. 10 являются общедолевой собственностью всех собственников здания (ответ Комитета по управлению муниципальным имуществом мэрии города Ярославля от 06.05.2011 N 2641 - л.д.56). Как выяснено ответчиком, Предприятие и третье лицо совместно с другими хозяйствующими субъектами владеют единым инженерно-техническим комплексом (инженерными сетями), расположенным по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д. 10; Предприниматель не располагает сетью водоснабжения, присоединенной в надлежащем порядке к сети МУП "Горзеленхозстрой"; между указанными субъектами не подписаны акты разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности в отношении сетей водоснабжения.

В силу пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) под тепловой сетью понимается совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

Согласно пункту 12 статьи 2 Закона N 190-ФЗ передачей тепловой энергии, теплоносителя признается совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

Из пунктов 5, 16 статьи 2 указанного закона следует, что тепловой сетью является совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок; теплосетевой организацией является организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии.

Приведенные нормативные положения в совокупности указывают, что услуги по передаче тепловой энергии оказываются теплосетевыми организациями с использованием тепловых сетей.

В рассматриваемом случае отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Предприниматель владеет инженерными сетями, в том числе сетями тепло- и водоснабжения, расположенными по адресу: г. Ярославль, ул. Кирова, д. 10. Напротив, антимонопольным органом установлено и не опровергнуто участвующими в деле лицами, что все внутридомовые сети по указанному адресу являются совместной собственностью всех собственников здания. Предприниматель принял на себя обязательство оказывать услуги по организации процесса снабжения объекта необходимыми ресурсами путем заключения соответствующих договоров, при этом антимонопольным органом не установлен факт наделения Предпринимателя соответствующими полномочиями путем принятия собственниками помещений совместного решения.

Кроме того, Управление не выявило обстоятельств, препятствующих или затрудняющих вход иных хозяйствующих субъектов на данный рынок услуг. Так, антимонопольный орган не установил правовых препятствий для заключения МУП "Горзеленхозстрой" договора водоснабжения непосредственно с открытым акционерным обществом "Ярославльводоканал".

Таким образом, в материалах дела отсутствуют документы, позволяющие Управлению сделать вывод о доминирующем положении Предпринимателя на рынке передачи тепловой энергии и водоснабжения.

Доводы апелляционной жалобы о естественно-монопольном положении Предпринимателя на рынке услуг по передаче тепловой энергии и рынке водоснабжения отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом вышеизложенного (отсутствие доказательств, подтверждающих, что Предприниматель владеет инженерными сетями).

Фактическим основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки, подтверждающие наличие события нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в противном случае антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что и имело место в данном случае.

Доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции об отсутствии в действиях ИП Смирнова В.Е. всех необходимых признаков, указывающих на нарушение Закона о защите конкуренции (в частности доказательств занятия Предпринимателем доминирующего положения), заявитель не представил.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовала обязанность по возбуждению дела и созданию комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При рассмотрении заявления МУП "Горзеленхозстрой" Управление не допустило нарушений требований Закона о защите конкуренции. Оспариваемое решение УФАС соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как несостоятельные.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Муниципальным унитарным предприятием "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению N 2293 от 15.12.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.12.2011 по делу N А82-7541/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Городское садово-парковое хозяйство и зеленое строительство "Горзеленхозстрой" города Ярославля из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы, излишне уплаченную по платежному поручению N 2293 от 15.12.2011 в размере 1000 рублей. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов