Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 12АП-9623/11

г. Саратов

09 февраля 2012 г.

Дело N А06-6546/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дергачевой М.Т.,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань" - Кудряшов А.Е. по доверенности N 112 от 23.12.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области на решение арбитражного суда Астраханской области от "01" ноября 2011 года по делу N А06-6546/2011, принятое судьей Винник Ю.А.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

при участии прокурора Трусовского района г. Астрахани

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 01.11.2011 г.. удовлетворены требования закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань" (далее - ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", Общество) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС России по Астраханской области, антимонопольный орган) N 44-А-03-11 от 07.09.2011 г..

УФАС России по Астраханской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое по делу решение, отказав в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение законным, обоснованным и неподлежащим отмене по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей антимонопольного органа, прокурора Трусовского района г. Астрахани, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.07.2011 г. постановлением прокурора Трусовского района г.Астрахани в отношении ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" возбуждено дело об административном правонарушении по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений (далее - КоАП РФ).

Для рассмотрения по существу дело об административном правонарушении было направлено в УФАС России по Астраханской области.

07.09.2011 г. постановлением УФАС России по Астраханской области N 44-А-03-11 ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" привлечено к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 908 897,09 руб.

Общество оспорило вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, пришел к выводу о том, что в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности, которые не позволяют всесторонне полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Частью 2 ст. 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

Кроме того, как установлено ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол (постановление) об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Частью 3 ст. 25.4 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения ст. 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закрепляющие необходимость ознакомления лица, привлекаемого к административной ответственности, с правами и обязанностями, предоставления ему возможности дать объяснения и замечания, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Из материалов дела следует, что с постановлением о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ от 13.07.2011 г., ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" ознакомлено 14.07.2011 г. (т.1, л.д.57). Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт уведомления прокурором общества о дате и времени вынесения постановления о возбуждении административного производства.

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонен довод УФАС России по Астраханской области о том, что доверенность представителя общества Кудряшова А.Е., датированная 13.07.2011 г., на право представлять интересы ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" в прокуратуре Трусовского района г.Астрахани в рамках административного производства по ст.14.31 КоАП РФ, свидетельствует о факте надлежащего извещения общества(т.1, л.д.58).

Данная доверенность свидетельствует о том, что 13.07.2011 г. обществу было известно о том, что прокуратурой будет возбуждаться административное производство по ст.14.31 КоАП РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, текст данной доверенности не позволяет однозначно определить, что Общество было извещено о времени и месте составления постановления об административном правонарушении.

Доказательств, подтверждающих факт уведомления общества о том, что постановление будет вынесено 13.07.2011 г. в конкретное время, материалы дела не содержат и не представлено ни административным органом, ни прокурором.

Отсутствие доказательств надлежащего уведомления на момент вынесения постановления о возбуждении административного производства в силу ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ не позволило прокурору убедиться в надлежащем извещении лица, а следовательно, не давало право на возбуждение административного производства в отсутствие данного лица.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку прокурор не принял необходимых и достаточных мер для извещения общества, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренных ст.14.31 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в п. 10.1 Постановления от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме.

Следовательно, возбуждение дел об административных правонарушениях за нарушение антимонопольного законодательства возможно лишь после установления факта совершения соответствующего правонарушения комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), который фиксируется комиссией антимонопольного органа в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции установлено, что на момент возбуждения прокурором административного производства, а также на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции комиссией антимонопольного органа решения, которым был бы установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации со стороны ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", послуживший основанием для привлечения его к административной ответственности, в порядке ст.49 Закона о защите конкуренции вынесено не было.

Следовательно, дело об административном правонарушении возбуждено прокурором без наличия к тому соответствующего повода. При этом суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой довода антимонопольного органа о том, что прокурор вправе возбуждать дела о любом административном правонарушении, при непосредственном обнаружении достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, поскольку для возбуждения административного производства по ст.14.31 КоАП РФ, законодатель установил самостоятельный повод, отличный от общих поводов для возбуждения административных дел по иным статьям КоАП РФ.

Как следует из оспариваемого постановления, основанием для привлечения общества к административной ответственности послужили следующие обстоятельства.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" включено в реестр хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Общество имеет долю на рынке оптовой реализации природного газа в размере более 65% в географических границах Астраханской области.

Между ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" и МУП г. Астрахани "Коммунэнерго"" основной целью деятельности которого, является оказание коммунальной услуги - горячего водоснабжения предприятиям, организациям, учреждениям муниципального образования г. Астрахани и населению, заключен договор поставки газа N 04-5-0352 от 23.12.2010 г..

15.06.2011 г.. ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" предупредило МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" о намеченном ограничении поставки газа 23.06.2011 г.. с 8 часов, в связи с имеющейся задолженностью по оплате потребленного газа.

Фактически подача газа на котельные N 1-5,8-11,44 Трусовского района г. Астрахани, расположенные по адресам: ул. Коптеева, 54, ул. Торговая, 5а, Наб. реки Воложка, 95, ул. Парковая, 25, пл. Заводская, 92, ул. Промышленная, 14 "а", ул. Нефтяников, 9, пл. А. Сергеева, 22а, ул. Дзержинского, 1, ул. Фестивальная, 23 соответственно, прекращена 23.06.2011 г.. путем установки опломбировки на входные задвижки.

В связи с прекращением поставки газа МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" лишилось возможности вырабатывать горячую воду и поставлять её населению. Действия ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" расценены административным органом как злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Между тем при производстве по делу об административном правонарушении УФАС России по Астраханской области надлежало оценить действия ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" по прекращению поставки газа МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" с точки зрения наличия вины в таких действиях в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ.

В материалах административного дела N 44-А-03-11 такие выводы, основанные на нормах действующего законодательства, отсутствуют.

Кроме того, административный орган, оценивая действия ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" по прекращению поставки газа МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" как злоупотребление доминирующим положением, обязан был определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" перед МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" были поставлены необоснованные условия реализации последним своих прав (ч.2 ст.10, ст.13 Закона о защите конкуренции).

Однако УФ АС по Астраханской области такой анализ действий ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" не проводил.

Согласно приказа УФАС России по Астраханской области N 131 -П от 22.11.2006 г. ЗАО "Астраханьрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, по виду услуг: "Оптовая реализация природного газа".

Таким образом, товарным рынком для ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" является рынок поставки газа, но не рынок поставки тепловой энергии в виду отсутствия договорных отношений с потребителями такого вида энергии. При этом границами рынка поставки газа в данном случае во взаимоотношениях с МУП г. Астрахани "Коммунэнерго", исходя из условий договора и фактических границ потребления газа, являются отношения, обусловленные договором N 04-5-0352 от 23.12.2010 г.., то есть только до объектов газопотребления, эксплуатируемых МУП г. Астрахани "Коммунэнерго".

Принимая во внимание, что в силу ст.10 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект может совершить действия, запрещенные антимонопольным законодательством, только на том товарном рынке, на котором занимает доминирующее положение, суд апелляционной инстанции считает, что УФАС России по Астраханской области необоснованно квалифицировал действия ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" по прекращению поставки газа МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" как нарушающие п.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о существенном нарушении административным органом процедуры привлечения ООО "Горилка-Саратов" к административной ответственности, влекущем признание незаконным и отмену постановления по делу об административном правонарушении, является правомерным.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что нарушения, допущенные при привлечении ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" к ответственности являются существенными и не могут быть устранены в ходе рассмотрения настоящего спора

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является незаконным и необоснованным, суд принимает решение об удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе УФАС России по Астраханской области в подтверждение правомерности привлечения Общества к административной ответственности ссылается на то, что незаконность действий ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" по прекращению поставки газа МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" а также квалификация данных действий как злоупотребление Обществом своим доминирующим положением на рынке реализации природного газа установлены вступившим в законную силу решением Трусовского районного суда г. Астрахани от 06.07.2011 г..

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены при рассмотрении настоящего дела, являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа. В этой связи ссылка заявителя апелляционной жалобы на незаконность действий Общества по прекращению поставки газа МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" не может иметь правового значения, учитывая названные обстоятельства.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу антимонопольного органа следует оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от "01" ноября 2011 года по делу N А06-6546/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

О.А. Дубровина Ю.А. Комнатная