Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2012 г. N 15АП-13376/11

город Ростов-на-Дону

07 февраля 2012 г.

дело N А53-14305/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: директора Усатенко С.Н., представителя по доверенности Речкина Е.С. (доверенность от 20.01.2012);

от заинтересованного лица: представителей по доверенности Саковниковой Е.И. (по доверенности от 27.05.2011 N 02-32/727, срок действия 1 год), Самофалова А.В. (по доверенностиот 07.06.2011 N 02-32/844, срок действия 1 год).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Северо-Кавказская база цветных металлов "Гриф" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2011 по делу N А53-14305/2011, принятое судьёй Лебедевой Ю.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Северо-Кавказская база цветных металлов "Гриф" к Ростовской таможне о признании незаконными и отмене постановлений по делам об административных правонарушениях по ч. 3 ст. 16.2 КоАП РФ, принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Северо-Кавказская база цветных металлов "Гриф" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Ростовской таможне (далее - таможня) о признании незаконными и отмене постановлений таможни от 20.07.11г. N N 10313000-802/2011, 10313000-804/2011, 10313000-812/2011, 10313000-813/2011, 10313000-814/2011, 10313000-815/2011, 10313000-816/2011, 10313000-817/2011, 10313000-830/2011 о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. по каждому постановлению.

Решением суда от 28.10.11г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 16.2 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что из 9 оспаривавшихся в деле постановлений таможни суд проверил законность только одного (N 10313000-830/2011), не оценив представленных к иным постановлениям документов, в том числе сертификатов химического состава. В мотивировочной части решения суд указал на то, что требования заявителя подлежат удовлетворению, а это противоречит резолютивной части решения суда об отказе в удовлетворении требований заявителя. Общество так же полагает, что совершённые им правонарушения являются малозначительными, так как не представляют общественной опасности и не повлекли за собою неблагоприятных последствий. Исходя из совокупного содержания серебра во всех 9 партиях медьсодержащего шлака, в отношении которых вынесены оспариваемые постановления (57,32 г\т), оно ниже того уровня, на котором извлечение серебра из вывозившегося обществом медьсодержащего шлака экономически целесообразно (70 г\т). Содержание серебра в медьсодержащем шлаке никак не влияло на размер уплаченных обществом таможенных платежей. Общество не утаивало реального количества примеси серебра в вывозившемся им шлаке, к ДТ были приложены сертификаты химического содержания с точным количеством содержания данной примеси в шлаке. Наложенное на общество наказание не отвечает критериям справедливости а так же соразмерности целям наказания и характеру совершённых обществом правонарушений.

Таможня в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 23.01.12г. до 31.01.12г., о чём на сайте суда в сети Интернет было размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.

Представители таможни возражали против отмены решения суда, сославшись на его законность.

Изучив материалы дела, выслушав представителей таможни и общества, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.01.10г. между компанией EKMEKCIOGULLARI METAL ve KIMYA SAN.TIC.A.S (Турция, покупатель) и обществом (Россия, поставщик) был заключен контракт N 121109-CS купли-продажи медьсодержащего шлака (код ТН ВЭД 2620 30 000 0) количеством 1200 МТ (+/-10%) (1 МТ=1000 кг).

В период с 20.07.10г. по 13.08.10г. обществом в рамках указанного контракта в ОТО и ТК N 1 Ростовского таможенного поста таможни было подано 9 ДТ NN 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005567, 10313060/260710/0005581, 10313060/020810/0005828, 10313060/260710/0005822, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566 с описанием в графах 31 ДТ товара: шлак медьсодержащий, с содержанием примеси - серебра в количестве 14,1 г/т для использования в качестве вторичного сырья для переплавки в металлургической промышленности.

К названным ДТ были приложены сертификаты химического состава на содержание драгметаллов (далее - сертификат химсоства), согласно которым содержание серебра в медьсодержащем шлаке составляло: в шлаке, вывозившемся по ДТ N 10313060/200710/0005364 - 61,72 г\т (сертификат химсостава N 373 от 19.08.09г.), по ДТ N 10313060/210710/0005429 - 68,79 г\т (сертификат химсостава N 429 от 22.03.10г.), по ДТ N 10313060/260710/0005567 - 178,85 г\т (сертификат химсостава N 436 от 13.04.10г.), по ДТ N 10313060/260710/0005581 - 50,40 г\т (сертификат химсостава N 478 от 16.07.10г.), по ДТ N 10313060/020810/0005828 - 172,80 г\т (сертификат химсостава N 441 от 28.04.10г.), по ДТ N 10313060/260710/0005822 - 81,40 г\т (сертификат химсостава N 456 от 02.06.10г.), по ДТ N 10313060/130810/0006249 - 66,82 г\т (сертификат химсостава N 484 от 05.08.10г.), по ДТ N 10313060/130810/0006252 - 36,15 г\т (сертификат химсостава N 487 от 05.08.10г.), по ДТ N 10313060/260710/0005566 - 50,40 г\т (сертификат химсостава N 478 от 16.07.10г.).

В подтверждение соблюдения ограничений, установленных п.п. 5, 33 Положения к п.п. 2.9 и 2.10 о порядке ввоза на таможенную территорию таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества и вывоза с таможенной территории таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, утвержденного Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 27.11.09г. N 19, общество предоставило с ДТ выданную Минпромторгом разовую лицензию N ЛР 0101000200217 от 22.04.10г. на экспорт медьсодержащего шлака.

Названная лицензия выдавалась обществу Минпромторгом на экспорт медьсодержащего шлака согласно сертификата химсостава N 422 от 22.01.10г., зарегистрированного в реестре Минфина России N 17 от 22.01.10г., согласно которому содержание серебра в медьсодержащем шлаке, на вывоз которого предоставлена лицензия, составляет 14,1 г\т.

05.07.11 таможней по данным фактам вывоза шлака в отношении общества составлены протоколы об административном правонарушении по ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ по делам об административном правонарушении N N 10313000-802/2011 (по ДТ N 10313060/200710/0005364), 10313000-804/2011 (по ДТ N 10313060/210710/0005429), 10313000-812/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005566), 10313000-813/2011 (по ДТ 10313060/260710/0005567), 10313000-814/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005822), 10313000-815/2011 (по ДТ N 10313060/020810/0005828), 10313000-816/2011 (по ДТ N 10313060/130810/0006249), 10313000-817/2011 (по ДТ N 10313060/130810/0006252), 10313000-830/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005581).

Таможня пришла к выводу о том, что обществом при декларировании товара по указанным девяти ДТ была представлена недействительная, относящаяся к другому товару, разовая лицензия Минпромторга от 22.04.10 N ЛР0101000200217, действие которой не распространяется на вывозимый по названным девяти ДТ товар.

Вывод о том, что разовая лицензия Минпромторга от 22.04.10 N ЛР0101000200217 не распространяется на товар, вывозимый по ДТ NN 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005567, 10313060/260710/0005581, 10313060/020810/0005828, 10313060/260710/0005822, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566, сделан таможней на том основании, что лицензия выдавалась обществом Минпромторгом на экспорт медьсодержащего шлака с содержанием серебра 14,1 г\т согласно сертификата химического состава на содержание драгметаллов N 422 от 22.01.10г., зарегистрированного в реестре Минфина России N 17 от 22.01.10г., а общество фактически экспортировало по названным ДТ медьсодержащий шлак с содержанием серебра, соответственно: 61,72 г\т, 68,79 г\т, 178,85 г\т, 50,40 г\т, 172,80 г\т, 81,40 г\т, 66,82 г\т, 36,15 г\т, 50,40 г\т, согласно не прошедшим регистрации в реестре Минфина России сертификатам химсостава N 373 от 19.08.09г., N 429 от 22.03.10г., N 436 от 13.04.10г., N 478 от 16.07.10г., N 441 от 28.04.10г., N 456 от 02.06.10г., N 484 от 05.08.10г., N 487 от 05.08.10г., N 478 от 16.07.10г.

Данные обстоятельства послужили основанием для неприменения к обществу ограничений, установленных п. 5 и п. 33 Положения к п.п. 2.9 и 2.10 о порядке ввоза на таможенную территорию таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества и вывоза с таможенной территории таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, утвержденного Решением Межгоссовета ЕврАзЭС (высшего органа таможенного союза) от 27.11.09 N 19, п. 1 ст. 183 ТК ТС, п.п. 1 п. 1 ст. 195 ТК ТС.

В подтверждение соблюдения ограничений, установленных п.п. 5, 33 Положения к п.п. 2.9 и 2.10 о порядке ввоза на таможенную территорию таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества и вывоза с таможенной территории таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, утвержденного Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 27.11.09г. N 19, общество предоставило с указанными девятью ДТ выданную Минпромторгом разовую лицензию N ЛР 0101000200217 от 22.04.10г. на экспорт медьсодержащего шлака.

20.07.11г. таможней по результатам рассмотрения указанных протоколов об административных правонарушениях были вынесены постановления о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. по каждому постановлению - постановления N N 10313000-802/2011 (по ДТ N 10313060/200710/0005364), 10313000-804/2011 (по ДТ N 10313060/210710/0005429), 10313000-812/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005566), 10313000-813/2011 (по ДТ 10313060/260710/0005567), 10313000-814/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005822), 10313000-815/2011 (по ДТ N 10313060/020810/0005828), 10313000-816/2011 (по ДТ N 10313060/130810/0006249), 10313000-817/2011 (по ДТ N 10313060/130810/0006252), 10313000-830/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005581).

Не согласившись с указанными постановлениями о привлечении к административной ответственности, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых в деле постановлений исходя из следующего.

Частью 3 ст. 16.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за представление декларантом либо таможенным брокером (представителем) при декларировании товаров недействительных документов, если такие документы могли послужить основанием для неприменения запретов и (или) ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

В соответствии с п. 2 примечаний к ст. 16.1 КоАП РФ, для целей применения главы 16 КоАП РФ под недействительными документами понимаются поддельные документы, документы, полученные незаконным путем, документы, содержащие недостоверные сведения, документы, относящиеся к другим товарам и (или) транспортным средствам, и иные документы, не имеющие юридической силы.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в том, что декларант заявляет в таможенной декларации недостоверные сведения о товаре (в том числе - об описании товара), а равно представляет недействительные документы, если такие сведения и документы могли послужить основанием для неприменения запретов и (или) ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

В соответствии со ст. 179 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее - ТК ТС) товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с ТК ТС.

Согласно п.1 ст. 183 ТК ТС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено ТК ТС. К таким документам относятся, в том числе документы, подтверждающие запреты и ограничения.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 195 ТК ТС установлено, что выпуск товаров осуществляется таможенными органами, если таможенному органу представлены лицензии, сертификаты, разрешения и (или) иные документы, необходимые для выпуска товаров в соответствии с ТК ТС и (или) иными международными договорами государств - членов таможенного союза.

В соответствии с п. 1 ст. 181 ТК ТС при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары, в которой в числе прочего указываются основные сведения о товарах, в том числе описание товаров.

Согласно п. 2 ст. 180 ТК ТС перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только сведениями, которые необходимы для исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства таможенного союза и иного законодательства государств - членов таможенного союза.

Решением Межгоссовета ЕврАзЭС (высшего органа таможенного союза) от 27.11.09 N 19, а также решением Комиссии таможенного союза от 27.11.09 N 132 утверждены Единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами - участниками таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами (далее - Единый Перечень), а также Положения о применении ограничений.

Раздел 2.10 Единого Перечня включает необработанные драгоценные металлы, лом и отходы драгоценных металлов, руды и концентраты драгоценных металлов и сырьевые товары, содержащие драгоценные металлы, ограниченные к перемещению через таможенную границу таможенного союза при экспорте, в том числе, классифицируемые кодом 2620 30 000 0 в соответствии с ЕТН ВЭД ТС.

Пунктом 5 Положения к п.п. 2.9 и 2.10 о порядке ввоза на таможенную территорию таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества и вывоза с таможенной территории таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, содержащих драгоценные металлы (далее - Положение к п.п. 2.9 и 2.10) установлено, что вывоз из таможенного союза в таможенном режиме экспорта драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, указанных в приложениях 1 и 3 к указанному Положению, осуществляется на основании лицензий, выдаваемых уполномоченным государственным органом государства - участника таможенного союза, на территории которого зарегистрирован заявитель (далее - Ограничение).

Пунктом 33 Положения к п.п. 2.9 и 2.10 предусмотрено, что экспорт из Таможенного союза сырьевых товаров (Приложение 3) осуществляется с учетом требований национального законодательства государств-участников Таможенного союза на основании лицензий.

В соответствии с утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.05г. N 364 "Положением о лицензировании в сфере внешней торговли товарами", лицензирующим органом в данной сфере является Минпромторг и (или) его территориальные органы.

Порядок выдачи лицензий и разрешений на экспорт и (или) импорт товаров, включенных в Единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами - участниками таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами, определён Соглашением Правительств государств - членов Евразийского экономического сообщества от 09.06.09 "О правилах лицензирования в сфере внешней торговли товарами" (далее - Соглашение о правилах лицензирования).

Также пунктом 33 Положения к п.п. 2.9 и 2.10 Единого перечня определено, что партии сырьевых товаров, предназначенных для экспорта, должны быть снабжены:

- документами о содержании драгоценных и сопутствующих извлекаемых металлов, оформленных в соответствии с национальным законодательством государств-участников Таможенного союза;

- заключениями уполномоченных органов государства-участника Таможенного союза о возможности (невозможности) и экономической целесообразности (нецелесообразности) промышленного извлечения драгоценных металлов из сырьевых товаров на территории 'Таможенного союза.

Действовавшим в период экспорта товара по спорным ТД указом Президента Российской Федерации от 21.06.2001 N 742 утверждено Положение о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, содержащих драгоценные металлы (далее - Положение о ввозе).

В соответствии с п. 47 указанного Положения о ввозе, ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации сырьевых товаров, указанных в приложении N 5 к Положению, осуществляются при соблюдении следующих условий: партии сырьевых товаров, если они предназначены для экспорта, должны быть снабжены, в том числе, сертификатами химического состава, выданными аналитическими лабораториями, аттестованными Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии на техническую компетентность и независимость, а так же заключениями Минфина России и Минпромторга о возможности (невозможности) и экономической целесообразности (нецелесообразности) промышленного извлечения драгоценных металлов из сырьевых товаров в Российской Федерации.

Пунктом 7.1.3 Положения о порядке согласования заявлений на получение лицензий (разрешений) на ввоз на территорию Российской Федерации и вывоз с территории Российской Федерации драгоценных металлов, драгоценных камней, изделий из них и товаров с их содержанием, утвержденного приказом Федерации драгоценных металлов, драгоценных камней, изделий из них и товаров с их содержанием, утвержденного приказом Минфина России от 27.07.00г. N 166, определено, что для осуществления текущего контроля за количеством драгоценных металлов, содержащихся в составе сырья цветных металлов, в случае, если согласованный объем сырья вывозится несколькими партиями, экспортер обязан иметь зарегистрированный в Гохране России сертификат химического состава на каждую партию с указанием её объема и номера контракта.

По ДТ N N 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005567, 10313060/260710/0005581, 10313060/020810/0005828, 10313060/260710/0005822, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566 обществом экспортировался медьсодержащий шлак с содержанием серебра.

В целях соблюдения указанного Ограничения, общество представило с назваными ДТ при вывозе товара выданную обществу Минпромторгом разовую лицензию от 22.04.10г. N ЛР0101000200217. В графе 9 этой лицензии указано наименование товара, на экспорт которого она была выдана: "зола и другие остатки (кроме остатков производства черных металлов), содержащие в основном медь (медьсодержащий шлак с содержанием серебра - 14,1 г/т", содержание серебра согласно сертификата химического состава на содержание драгметаллов N 422 от 22.01.10г., зарегистрированного в реестре Минфина России N 17 от 22.01.10г. (графа 14 лицензии).

Материалами дела подтверждается, что указанная разовая лицензия, предоставленная обществом с названными выше девятью ДТ, не распространяется на экспортировавшийся по указанным ДТ товар, поскольку вывозившийся по данным ДТ товар не подпадает под описание товара, на вывоз которого выдавалась данная лицензия, и описание которого приведено в графе 9 лицензии.

Так же качественные характеристики экспортировавшегося по указанным ДТ товара (содержание серебра) подтверждены документами, отличными от указанных в графе 14 лицензии (сертификатами химического состава), которые так же не прошли регистрацию в установленном действующим законодательством порядке.

В частности, несмотря на указание в графах 31 спорных ДТ на вывоз товара: медьсодержащего шлака с содержанием серебра 14 г\т, фактически по этим ДТ вывозился медьсодержащий шлак с иным содержанием серебра - по ДТ N 10313060/200710/0005364 - 61,72 г\т, по ДТ N 10313060/210710/0005429 - 68,79 г\т, по ДТ N 10313060/260710/0005567 - 178,85 г\т, по ДТ N 10313060/260710/0005581 - 50,40 г\т, по ДТ N 10313060/020810/0005828 - 172,80 г\т, по ДТ N 10313060/260710/0005822 - 81,40 г\т, по ДТ N 10313060/130810/0006249 - 66,82 г\т, по ДТ N 10313060/130810/0006252 - 36,15 г\т, по ДТ N 10313060/260710/0005566 - 50,40 г\т.

Понятие разовой лицензии на экспорт и (или) импорт товаров, включенных в Единый перечень, раскрыто в ст. 2 Соглашения о правилах лицензирования, согласно которой разовая лицензия - это лицензия, выдаваемая участнику внешнеторговой деятельности на основании внешнеторговой сделки, предметом которой является лицензируемый товар, и предоставляющая право на экспорт и (или) импорт этого товара в определенном количестве.

Сходное определение разовой лицензии приведено так же в п. 3 Положения о лицензировании в сфере внешней торговли товарами.

Товар, право на экспорт которого Минпромторг предоставил обществу путём выдачи указанной разовой лицензии от 22.04.10г. N ЛР0101000200217, не совпадает с товаром, который вывозился обществом по девяти перечисленным выше ДТ, поскольку не совпадает одна из качественных характеристик данного товара, указанная в данной лицензии (содержание серебра), и данная качественная характеристика подтверждена документом, отличным от указанного в лицензии и не прошедшим необходимую регистрацию.

Так же материалами дела подтверждается, что вывозившийся по девяти спорным ДТ товар (партии товара) не был предметом исследования при выдаче разовой лицензии от 22.04.10г. N ЛР0101000200217, и был фактически получен обществом после выдачи ему данной лицензии. В частности, несмотря на заявку на получение лицензии на экспорт 1200 тонн шлака, предметом химического исследования выступали 360 тонн шлака, от которых и отбирались пробы, на основании исследования которых обществом был получен сертификат химического состава на содержание драгметаллов N 422 от 22.01.10г., прошедший регистрацию в реестре Минфина и с учётом которого Минпромторгом в разовой лицензии было указано количество серебра в шлаке. Оставшееся количество шлака до указанных в лицензии 1200 тонн фактически было получено обществом позднее.

То есть, фактически общество на дату получения лицензии имело в наличии партию шлака в количестве 360 тонн, характеристики которого и были указаны в полученной по результатам исследования этой партии разовой лицензии от 22.04.10г. N ЛР0101000200217.

Соответственно, после этого общество вывозило иные партии шлака - фактически, иной товар, которые не были предметом исследования в ходе процедуры оформления данной лицензии, в том числе по химическому составу, содержанию серебра.

Кроме того, согласно заключению Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научно-исследовательский институт цветных металлов "ГИНЦВЕТМЕТ" от 08.09.09г. N ВП-15-428, стоимость переработки шламов с получением концентрата хлористого серебра экономически нецелесообразна при содержании серебра в шлаках порядка 0,0070% (70 г/т) и ниже.

Соответственно, спорная лицензия была выдана обществу на экспорт медьсержащего шлака, извлечение серебра из которого экономически нецелесообразно.

Содержание серебра в шлаке, вывозившемся по ДТ N N 10313060/260710/0005567, 10313060/020810/0005828, 10313060/260710/0005822 составляло, соответственно, 178,85 г\т, 172,80 г\т, 81,40 г\т. То есть, извлечение серебра из шлака, экспортированного по указанным ДТ, является экономически целесообразным.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал правильным вывод таможни о наличии в действиях общества при декларировании шлака по девяти спорным ДТ объективной стороны вмененного ему в вину правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 16.2 КАП РФ.

Отсутствие в мотивировочной части решения суда первой инстанции ссылок на документы, относящиеся к постановлениям о привлечении к административной ответственности N N 10313000-802/2011, 10313000-804/2011, 10313000-813/2011, 10313000-814/2011, 10313000-815/2011, 10313000-816/2011, 10313000-812/2011, 10313000-817/2011 не является основанием для отмены этого решения, поскольку данные пробелы мотивировочной части решения могут быть восполнены судом апелляционной инстанции как судом, повторно рассматривающим дело. Суд апелляционной инстанции данные недостатки судебного акта суда первой инстанции устранил, включив в мотивировочную часть своего постановления результаты исследования документов (в том числе сертификатов химсоответствия), относящихся к перечисленным выше постановлениям.

Общество как декларант так же является надлежащим субъектом вмененного ему в вину правонарушения.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности исполнения установленной действующим законодательством обязанности по соблюдению ограничений и запретов при экспорте спорного товара общество судам не представило. Выпуск таможней партий экспортируемого товара по девяти спорным ДТ не является доказательством отсутствия в действиях общества субъективной стороны вмененного ему в вину правонарушения.

Оспариваемые постановления приняты таможней в пределах установленного ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Таможней при принятии постановлений соблюдены установленные КоАП РФ процедурные требования к рассмотрению дел об административных правонарушениях.

За совершённое правонарушение на общество каждым из трёх оспариваемых в деле постановлений наложен минимальный штраф, допустимый санкцией ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ - 100 000 руб. без конфискации товаров, явившихся предметами административных правонарушений - на дату выявления совершения правонарушений товары уже пересекли таможенную границу.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись основания для вывода о наличии в действиях общества вменённых ему в вину составов административных правонарушений.

Вместе с тем, в силу ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Общество на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции признало факт совершения вменённых ему в вину административных правонарушений, заявило в апелляционной жалобе о малозначительности совершённых им правонарушений и просило применить при рассмотрении дела ст. 2.9 КоАП РФ.

Соблюдая право лица, участвующего в деле, быть услышанным (постановление ФАС СКО от 14.07.2011 по делу N А53-16521/2010), реализуя закреплённую ч.1 ст. 268 АПК РФ обязанность суда апелляционной инстанции повторно рассмотреть дело (как суда факта), а так же учитывая правовую позицию Пленума ВАС РФ о наличии у суда апелляционной инстанции права на квалификацию правонарушения как малозначительного, изложенную п. 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10), суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы оценил приведённый в апелляционной жалобе довод общества о малозначительности совершённых им правонарушений.

Критерии оценки арбитражными судами того или иного деяния как малозначительного раскрыты Пленумом ВАС РФ в постановлении N 10.

В частности в п.18 названного постановления Пленум ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что которого при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В п. 18.1 того же постановления указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что ст. 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 постановления Пленума ВАС РФ N 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений ст.ст. 286 и 287 АПК РФ не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции так же полагает необходимым учесть правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 15.07.99г. N 11-П, согласно которой, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и её дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Должностное лицо в силу статей 1.5, 2.1, 26.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении обязано рассмотреть все стороны нарушения (событие, состав, вину), оценить его последствия, убедиться, что совершением проступка нанесен существенный ущерб государственным интересам, исследовать обстановку, в которой совершено нарушение, личность нарушителя, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и т.д.

Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния (наличии либо отсутствии каких-либо опасных угроз для личности, общества или государства).

Исследуя в совокупности все установленные данные, должностное лицо, принимая постановление по административному делу, решает вопрос о привлечении к административной ответственности или об освобождении лица, допустившего нарушение законодательства, от административной ответственности за малозначительностью правонарушения.

Поскольку законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности, а в силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции при повторной проверке законности оспариваемых в деле постановлений таможни оценил так же характер и степень общественной опасности совершённых обществом административных правонарушений.

В результате этой оценки, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что квалифицированное по ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ предоставление обществом разовой лицензии от 22.04.10г. N ЛР0101000200217 при декларировании медьсодержащего шлака, вывозившегося по ДТ NN 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005581, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566, не создало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В частности, объектом правонарушения, предусмотренного диспозицией данной нормы, являются общественные отношения, связанные с декларированием товаров и (или) транспортных средств.

Непосредственным объектом посягательства, совершённого обществом, являются так же общественные отношения, связанные с перемещением в рамках Евразийского экономического сообщества через таможенную границу Российской Федерации драгоценных металлов и сырьевых товаров.

Переместив через таможенную границу товары по ДТ N N 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005581, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566 по не относящейся к ним разовой лицензии, общество допустило посягательство на указанные общественные отношения, в связи с чем таможней был сделан правомерный вывод о наличии в данном деянии общества всех элементов состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ (в том числе - объекта посягательства).

Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, основанному на анализе обстоятельств совершённых обществом правонарушений, данные действия общества, выразившиеся в перемещении и товаров по названным шести ДТ, тем не менее, не создали существенной угрозы охраняемым ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ общественным отношениям, а так же общественным отношениям в сфере экспорта драгоценных металлов или сырьевых припасов с таможенной территории Российской Федерации.

Согласно заключению Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научно-исследовательский институт цветных металлов "ГИНЦВЕТМЕТ" от 08.09.09г. N ВП-15-428, стоимость переработки шламов с получением концентрата хлористого серебра экономически нецелесообразна при содержании серебра в шлаках порядка 0,0070% (70 г/т) и ниже.

Соответственно, спорная разовая лицензия была выдана обществу на экспорт медьсержащего шлака, извлечение серебра из которого экономически нецелесообразно. Целью закупки данного шлака у общества было извлечение из него меди - для использования в качестве вторичного сырья для переплавки в металлургической промышленности.

По ДТ N N 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005581, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566 общество вывозило товар, совпадающий по основному идентифицирующему признаку с тем товаром, на вывоз которого была выдана указанная разовая лицензия - шлак медьсодержащий.

Соответственно, отсутствуют доказательства вывоза данного шлака для целей, не совпадающих с теми, которые были указаны в разовой лицензии - для использования в качестве вторичного сырья для переплавки в металлургической промышленности.

Количество содержащегося в вывозившегося по перечисленным выше шести ДТ серебра как примеси никак не могло изменить цели использования данного шлака его покупателями, так как, судя по содержанию в нём серебра, его извлечение из шлака было экономически нецелесообразно: примесь серебра в медьсодержащем шлаке, вывозившемся по указанным шести ДТ, было ниже 70 г\т: по ДТ N 10313060/200710/0005364 - 61,72 г\т, по ДТ N 10313060/210710/0005429 - 68,79 г\т, по ДТ N 10313060/260710/0005581 - 50,40 г\т, по ДТ N 10313060/130810/0006249 - 66,82 г\т, по ДТ N 10313060/130810/0006252 - 36,15 г\т, по ДТ N 10313060/260710/0005566 - 50,40 г\т.

Соответственно, вывоз шлака за границу с содержанием серебра, хоть и превышавшим указанное в разовой лицензии (14,1 г\т), т ем не менее, не создало существенной угрозы для охраняемых ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ общественных отношений, связанных с перемещением в рамках Евразийского экономического сообщества через таможенную границу Российской Федерации драгоценных металлов и сырьевых товаров, а так же для общественных отношений, связанных с декларированием товаров и (или) транспортных средств, поскольку содержание серебра в партиях шлака, вывозимых по ДТ N N 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005581, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566, хотя и было более 14,1 г\т, но всё же было ниже той величины, при которой извлечение серебра из шлака является экономически целесообразным - менее 70 г\т.

В связи с этим, экспорт обществом шлака по указанным шести ДТ с предоставлением спорной разовой лицензии так же существенным образом никак не ущемил интересов Российской Федерации, так как не привёл к вывозу за её пределы драгоценных металлов и сырьевых товаров, в объёмах, которое повлекло за собою неосновательное обогащение общества за счёт недоплаты причитающихся за вывоз таких металлов и сырья таможенных платежей, и получения дополнительной выгоды от поставки иностранному покупателю пригодных для использования в дальнейшей экономической деятельности драгоценных металлов и сырьевых товаров для целей, не соответствующих тем, которые были разрешены обществу по спорной разовой лицензии - использование медьсодержащего шлака для извлечения из него иностранным покупателем меди. Содержание серебра в данном шлаке было недостаточным для извлечения из него серебра.

Кроме того, объём вывезенного обществом по спорным ДТ медьсодержащего шлака в совокупности с иными партиями шлака, вывозившегося с предоставлением разовой лицензии, не превышает объёма медьсодержащего шлака, на вывоз которого была предоставлена данная разовая лицензия.

Учитывая изложенное, признавая правомерность вывода таможни совершении обществом правонарушений при вывозе медьсодержащего шлака по ДТ N N 10313060/200710/0005364, 10313060/210710/0005429, 10313060/260710/0005581, 10313060/130810/0006249, 10313060/130810/0006252, 10313060/260710/0005566, повторно исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии в данных правонарушениях существенной угрозы охраняемым ч.3 ст. 16.4 КоАП РФ общественным отношениям. То есть, данные правонарушения являются малозначительными.

Общество за совершение указанных правонарушений привлечено к административной ответственности постановлениями N N 10313000-802/2011 (по ДТ N 10313060/200710/0005364, содержание серебра - 61,72 г\т), 10313000-804/2011 (по ДТ N 10313060/210710/0005429, содержание серебра - 68,79 г\т), 10313000-812/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005566, содержание серебра - 50,40 г\т), 10313000-816/2011 (по ДТ N 10313060/130810/0006249, содержание серебра - 66,82 г\т), 10313000-817/2011 (по ДТ N 10313060/130810/0006252, содержание серебра - 36,15 г\т), 10313000-830/2011 (по ДТ N 10313060/260710/0005581, содержание серебра - 50,40 г\т).

В п.17 постановления N 10 Пленум ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что, установив малозначительность правонарушения в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ и ст. 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что постановления таможни N N 10313000-802/2011, 10313000-804/2011, 10313000-812/2011, 10313000-816/2011, 10313000-817/2011, 10313000-830/2011 подлежали признанию незаконными и отмене ввиду малозначительности правонарушений, за совершение которых общество этими постановлениями было привлечено к административной ответственности.

В связи с этим, решение суда первой инстанции в части оставления в силе перечисленных выше постановлений таможни подлежит изменению. Постановления таможни от N N 10313000-802/2011, 10313000-804/2011, 10313000-812/2011, 10313000-816/2011, 10313000-817/2011, 10313000-830/2011 о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ признаются судом апелляционной инстанции подлежащими отмене и отменяются ввиду малозначительности совершённых обществом правонарушений. Апелляционная жалоба общества в данной части удовлетворяется.

В части постановлений оставшихся оспариваемых в деле постановлений таможни о привлечении общества к административной ответственности N N 10313000-813/2011, 10313000-814/2011, 10313000-815/2011 суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания совершённых обществом правонарушений малозначительными. Это обусловлено тем, что каждое из перечисленных выше трёх постановлений вынесено в связи с вывозом обществом партий медьсодержащего шлака, содержание серебра в котором было выше содержания серебра, при котором извлечение из шлака серебра считается экономически нецелесообразным (т.е., выше 70 г\т).

Так: постановление N 10313000-813/2011 вынесено в отношении вывоза по ДТ ДТ N 10313060/260710/0005567 партии шлака, содержание серебра в котором составляло 178,85 г\т (сертификат химсостава N 436 от 13.04.10г.); постановление N 10313000-814/2011 вынесено в отношении вывоза по ДТ N 10313060/260710/0005822 партии шлака, содержание серебра в котором составляло 81,40 г\т (сертификат химсостава N 456 от 02.06.10г.); постановление N 10313000-815/2011 вынесено в отношении вывоза по ДТ N 10313060/020810/0005828 партии шлака, содержание серебра в котором составляло 172,80 г\т (сертификат химсостава N 441 от 28.04.10г.).

Это означает, что экспорт указанных партий шлака объективно создавал угрозу охраняемым ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ правоотношениям, поскольку обществу не предоставлялось права на вывоз с таможенной территории Российской Федерации шлака с содержанием серебра в концентрации, делающей его извлечение из данных партий шлака экономически целесообразным. Обществу был разрешён вывоз шлака, предназначенного для извлечения из него меди, а не серебра.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал обществу в признании незаконными и отмене постановлений таможни N N 10313000-813/2011, 10313000-814/2011, 10313000-815/2011. Решение суда первой инстанции в данной части не подлежит отмене судом апелляционной инстанции. Апелляционная жалоба общества указанной части отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2011 изменить. Признать незаконными и отменить принятые Ростовской таможней 20.07.2011 г.. постановления N N 10313000-802/2011, 10313000-804/2011, 10313000-812/2011, 10313000-816/2011, 10313000-817/2011, 10313000-830/2011 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Северо-Кавказская база цветных металлов "Гриф" к административной ответственности по ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ ввиду малозначительности совершённого правонарушения. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова О.А. Сулименко