Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2012 г. N 09АП-36009/11

г. Москва

08 февраля 2012 г.

Дело N А40-122511/11-153-1120

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Гончарова В.Я.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "КонтактСервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2011 по делу N А40-122511/11-153-1120 судьи Кастальской М.Н.

по заявлению ООО "КонтактСервис" (ОГРН 1097746730641,105187, Москва, ул. Фортунатовская, д.20, стр. 2)

к УФМС России по Московской области (115035,Москва, ул. Пятницкая, д.2)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика	Кирин С.Ю. по доверенности от 30.12.2011 N 1/191;

УСТАНОВИЛ

ООО "КонтактСервис" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к УФМС России по Московской области (далее - УФМС, ответчик) с заявлением о признании незаконными и отмене постановления отдела контроля за пребыванием иностранных граждан N 1 УФМС России по Московской области по делу об административном правонарушении от 03.10.2011 г.. о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

Решением от 12.12.2011 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав судебный акт наличием в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, а также соблюдением порядка и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела; нарушение и неправильное применение норм материального права.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на отсутствие события административного правонарушения, на письмо N 105/38/1-1970 от 24.08.2011 9-го межрайонного отдела Управления по г. Москве и Московской области ФСБ России, на невозможность получения заявителем сведения о согласовании за 2011 г. и на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства об истребовании таких сведений, а также в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Герасимовой Т.С.

Указывает на то, что акт проверки законному представителю 23.08.2011 не вручался, а подпись Герасимовой Т.С. на акте была сделана только 21.09.2011, что объяснение Герасимовой Т.С. датировано также 21.09.2011, из чего следует, что 23.08.2011 в ходе проверки представитель ООО "КонтактСервис" не присутствовал, и ему не вручались никакие документы, что нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности ввиду не уведомления заявителя о возбуждении дела об административном правонарушении и проведения административного расследования, что Общество не является принимающей сторон и не может быть привлечено к административной ответственности по ст. 18.9 КоАП РФ, что административным органом не установлено конкретное должностное лицо, ответственное за соблюдение требований действующего законодательства в области пребывания иностранных граждан на территории РФ, а также ссылается на иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился. Ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы относительно предмета спора. Отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, 23.08.2011 на основании распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 23.08.2011 N 7174 сотрудниками отдела осуществлена проверка в отношении Общества, осуществляющего деятельность по адресу: Московская область, Одинцовский район, поселок ВНИИССОК, 32.

Данная территория входит в перечень территорий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.1992 N 470 "Об утверждения перечня территорий Российской Федерации с регламентированным посещением для иностранных граждан", как территория с регламентированным посещением для иностранных граждан.

Проведенными мероприятиями на указанной территории были выявлены иностранные граждане, осуществляющие трудовую деятельность по вышеуказанному адресу на основании трудового договора с ООО "КонтактСервис" и находящиеся на данной территории без соответствующего согласования с органами ФСБ России.

По факту проверки уполномоченным лицом был составлен акт проверки от 23.08.2011 г.. N 7174, в котором зафиксированы выявленные нарушения, согласно которым в Обществе трудовую деятельность осуществляют 29 граждан Республики Таджикистан, в том числе Тошпулатов О.Ж.

У всех иностранных граждан имеется разрешение на работу с территорией действия Московская область, уведомление по месту пребывания, уведомление соответствующих служб. Отсутствует согласование с соответствующими службами о нахождении на территории с регламентированным посещением.

По выявленному факту 29.09.2011 старшим инспектором отделения административной практики отдела контроля за пребыванием иностранных граждан N 1 УФМС России по Московской области Кущевым А.С. в присутствии представителя юридического лица Моисеевой Т.Ю. составлен протокол N 1/205541 по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

Согласно отметки в названном протоколе, Общество было уведомлено о месте и времени рассмотрения дела на 03.10.2011 в 11 ч. 00 мин.

03.10.2011 заместителем начальника отдела контроля за пребыванием иностранных граждан N 1 УФМС России по Московской области Пажитновым А.В., в отсутствие законного представителя Общества, вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 1/2-05541, которым Обществом было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Согласно п. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

В соответствии с ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального и процессуального права и сделан обоснованный вывод, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда первой инстанции, судебная коллегия полагает отметить следующее.

Согласно ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Следовательно, объективную сторону данного административного правонарушения образуют нарушения установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации, на право проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства и выезда за ее пределы.

Пункт 2 Постановления Правительства РФ от 04.07.1992 N 470 "Об утверждении Перечня территорий Российской Федерации с регламентированным посещением для иностранных граждан" устанавливает, что въезд иностранных граждан на территорию Российской Федерации с регламентированным посещением согласовывается принимающими организациями (органами государственного управления Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации, органами исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов Москвы и Санкт-Петербурга, органами местного самоуправления, объединениями, корпорациями, концернами, ассоциациями, союзами, предприятиями, учреждениями и общественными организациями) с Министерством безопасности Российской Федерации или его органами в республиках, входящих в состав Российской Федерации, краях, областях, автономных образованиях, городах Москве и Санкт-Петербурге по месту нахождения принимающих организаций. Министерство безопасности Российской Федерации или его органы на местах принимают решение о допуске иностранных граждан для посещения этих территорий по согласованию с заинтересованными министерствами и ведомствами или их территориальными органами. В случае возникновения разногласий между заинтересованными организациями решение о въезде иностранных граждан на территории с регламентированным посещением принимается Государственной технической комиссией при Президенте Российской Федерации.

Из материалов административного дела следует, что Общество заключило трудовой договор с гражданином Республики Таджикистан Тошпулатовым О.Ж., имеющим разрешение на работу.

На момент проведения проверки данный иностранный гражданин проживал и осуществлял свою трудовую деятельность по адресу: Московская область, Одинцовский район, посёлок ВНИИССОК, 32, однако согласование данного факта с органами государственной безопасности Российской Федерации заявителем не произведено.

В связи с этим ответчиком сделан обоснованный вывод о нарушении Обществом установленного порядка оформления документов на право пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

Факт совершения вмененного Обществу правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: актом проверки, объяснениями менеджера по персоналу Т.Ю. Моисеевой, письмом генерального директора Общества Е.А. Галагуза от 28.09.2011 г.., протоколом осмотра помещений, территорий и находящимся там вещей и документов от 23.08.2011 г.., протоколом об административном правонарушении.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "КонтактСервис" не является принимающей стороной и не может быть привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ судебной коллегией не принимается ввиду следующего.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2006 года N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" стороной, принимающей иностранного гражданина в Российской Федерации, является юридическое лицо, у которого иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность.

В материалах дела имеется трудовой договор N 17 от 18.01.2011 (л.д. 47), заключенный между заявителем и иностранным гражданином, из чего следует, что принимающей стороной является ООО "КонтактСервис".

В материалах дела имеется копия уведомления, составленного заявителем и полученного УФМС по Московской области 08.02.2011, о привлечении к трудовой деятельности Обществом Тошпулатова О.Ж.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что административным органом не установлено конкретное должностное лицо, ответственное за соблюдение требований действующего законодательства в области пребывания иностранных граждан на территории РФ, не обоснован.

В соответствии с ч. 3 ст. 2.1. назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

Отсутствие в ходе проверки 23.08.2011 и при составления протокола осмотра от 23.08.2011 представителя Общества, и не вручение акта проверки не может служить основанием для признания нарушения процедуры привлечения к административной ответственности по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

В соответствии с пунктом 6 статьи 27.8 КоАП РФ в протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

Таким образом, положения части 6 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых.

Из протокола осмотра от 23.08.2011 ( л.д. 41) следует, что он составлен с участием 2-х понятых, а также зам.ген.директора ООО "Штраус" Сафронова А.А..

Представитель Общества Герасимова Т.С. была ознакомлена с актом проверки от 23.08.2011 и получила его копию, о чем имеется ее подпись на акте ( л.д.40).

Факт отсутствия Герасимовой Т.С. при производстве осмотра территории не опровергается ответчиком.

Ссылка заявителя на письмо N 105/38/1-1970 от 24.08.2011 9-го межрайонного отдела Управления по г. Москве и Московской области ФСБ России, на невозможность получения заявителем сведений о согласовании за 2011 г. и на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства об истребовании таких сведений, а также в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Герасимовой Т.С., судебной коллегией не принимается.

Как следует из письма N 105/38/1-1970 от 24.08.2011 ООО "Штраус" действительно были поданы ходатайства о согласовании для пребывания на территории с регламентированным посещением для иностранных граждан, которые были согласованы Управлением на один год, и в одном из которых (дата согласования 08.04.2010) значится Тошпулатов Одилжон Жумаевич.

Таким образом, срок согласования пребывания Тошпулатова О.Ж. на территории с регламентированным посещением для иностранных граждан истек 08.04.2010 и по состоянию на 23.08.2011, т.е. на дату проведения проверки, в отношении Тошпулатова Одилжона Жумаевич согласование с органами государственной безопасности Московской области произведено не было.

На запрос УФМС России по Московской области от 23 августа 2011 года на имя начальника 9 МРО УФСБ России по г. Москве и Московской области И.В. Тесенкова (вх. 1133 от 23 августа 2011 года) был получен ответ о том, что ООО "Контакт Сервис" в 1 отделение 9 МРО Управления для согласования пребывания иностранных граждан на территории с регламентированным посещением не обращалось.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о предоставлении информации относительно ООО "Штраус" и вызове свидетеля суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ходатайств ввиду отсутствия необходимости исследования данных доказательств.

На основании норм статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает определение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2011 по делу N А40-122511/11-153-1120 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов В.Я. Гончаров