Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 09АП-262/12

г. Москва

13 февраля 2012 г.

Дело N А40-73659/11-75-305

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 13.02.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2011 г.

по делу N А40-73659/11-75-305, принятое судьей А.Н. Нагорная

по иску (заявлению) ООО "АЙЗЕНМАНН" ОГРН (1027700475901),119017, г. Москва, ул. Пятницкая, д. 47, корп. 2, офис 1

к ИФНС России N 5 по г. Москве ОГРН (1047705092380), 115184, г. Москва, ул. Малая Ордынка, д. 33,стр. 1

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Арсентьева Е.Г. по дов. N б/н от 01.02.2012, Калинин Д.Ю. по дов. N б/н от 01.02.2012

от заинтересованного лица - Моисеева Е.Н. по дов. N 282 от 21.01.2012

УСТАНОВИЛ

ООО "АЙЗЕНМАНН" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным, решения ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 09.03.2011 г. N 15/20 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2011 г.. требования истца удовлетворены в части. Суд признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью "АЙЗЕНМАНН" решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 09.03.2011 г. N 15/20 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль за 2008 г. на сумму 511 623,16 руб., за 2009 г. в сумме 15 638 788,80 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворенных требований заявителя и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость; налога на доходы физических лиц; единого социального налога; налога на прибыль, налога на имущество; акцизов (не являются плательщиком); налога на добычу полезных ископаемых (не является плательщиком); вводного налога (не является плательщиком); сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов (не является плательщиком); налога на имущество; налога на игорный бизнес (не является плательщиком); транспортного налога; земельного налога (не является плательщиком) за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г., проверка начата 21.10.2010 г., закончена 21.12.2010 г., что подтверждается справкой о проведении выездной налоговой проверки.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 31.12.2010 г. N 15/184 (т. 1 л.д. 17-36); с учетом возражений принято решение от 09.03.2011 г. N 15-60 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 37-60), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3 693 566 руб.; ему начислены пени по налогу на прибыль по состоянию на 09.03.2011 г. в размере 1 281 460 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 18 467 830 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (Управление), решением которого от 27.05.2011 г. N 21-19/052318 оспариваемое решение Инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в законную силу (т. 1 л.д. 66-68).

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что общество неправомерно уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на затраты в сумме 48 544 471 руб., понесенные в рамках исполнения контракта N 1149 от 3 февраля 2004 г. с ОАО "Павловский завод" на создание нового производства окраса кузовов автобусов.

В апелляционной жалобе инспекция указала на то что, в 2009 году общество неправомерно учло в составе налоговой базы по налогу на прибыль прямые расходы по общестроительным работам, выполненным субподрядными организациями, привлеченными в рамках исполнения обязательств по контракту от 03.02.2004 N 1149; списание данных затрат в 2009 году необоснованно - ввиду отсутствия на тот момент факта их принятия заказчиком по контракту (ОАО "Павловский автобус").

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, ООО "ГЕРУС" (прежнее наименование ООО "АЙЗЕНМАНН") и ОАО "Павловский автобус" был заключен контракт от 03.12.2004 г. N 1149 (т. 4 л.д. 61-75), в соответствии с которым заявитель (исполнитель) являлся генеральным подрядчиком при реализации проекта нового производства окраски кузовов автобусов на ОАО "Павловский автобус".

Контракт был исполнен, в связи с его реализацией заявитель понес расходы в сумме 48 544 471 руб.; однако стоимость работ сторонами контракта в течение длительного времени не была согласована; в период 2008-2009 годов заявитель и ОАО "Павловский автобус" вели переговоры о стоимости выполненных работ, т.к. ОАО "Павловский автобус" отказывался оплачивать выполненные работы ООО "АЙЗЕНМАНН" в согласованных контрактом N 1149 и приложениями к нему суммах.

На конец 2009 года соглашения по оплате не было достигнуто. И ООО "АЙЗЕНМАНН" было принято решение о признании и отражении дохода в сумме 86082448 рублей по контракту с ОАО "Павловский автобус" в одностороннем порядке в 2009 году, что было рекомендовано аудиторами Общества в аудиторском заключении. С целью сохранения баланса и соотносимости доходов и расходов, расходы по указанному контракту также были признаны в 2009 году.

Доход в сумме 86 082 448 рублей по контракту N 1149 был отражен заявителем в налоговой декларации по прибыли за 2009 год (строка 010), что подтверждено копией декларации и представленной расшифровкой доходов; ни в каком ином периоде, в частности, в 2010 году, указанный доход не отражался (о чем также свидетельствуют налоговые декларации по налогу на прибыль организации за 2009 и 2010 годы).

Тем самым исключая из состава расходов общества затраты в размере 48 544 471 руб., инспекция не корректирует его доходы за рассматриваемый период; между тем при исключении всех операций, связанных с контрактом N 1149 как из расходной, так и из доходной части за 2009 г., налога на прибыль к уплате не возникнет, а, наоборот, возникнет переплата.

Абзац 2 пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ предусматривает, что расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Суд считает, что факт признания обществом дохода по контракту N 1149 в целях налогообложения налогом на прибыль в 2009 г., привел к возникновению у него права учесть и соответствующие расходы, что и было сделано обществом.

Тот факт, что соглашение об урегулировании споров по указанному контракту было подписано 26.03.2010 г. (т. 6 л.д. 87-89) рассматриваемой ситуации не изменяет, и не влечет возникновения у общества обязанности по уплате налога на прибыль за 2009 г., в силу существенного превышения полученного дохода над суммой расходов.

Статья 252 Налогового кодекса РФ также предусматривает, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Каких - либо претензий по обоснованности и оформлению расходов налоговым органом не предъявлялось.

Ссылка налогового органа на данные материалов встречной проверки также не могут быть приняты судом во внимание, поскольку в 2008 - 2009 годах ООО "АЙЗЕНМАНН" действительно уже не имело никаких хозяйственных отношений с ОАО "Павловский автобус" в связи с тем, что конвейерная линия, по контракту N 1149, была смонтирована в 2007 году, и в 2008 - 2009 годах уже эксплуатировалась. Это косвенно подтверждается распечатками из сети Интернет (техническое описание автобусов ПАЗ), в которых отражено, что автобусы ПАЗ окрашиваются на оборудовании АЙЗЕНМАНН.

С учетом изложенного оспариваемое решение в части выводов о начислении налога на прибыль в связи с выводами о неправомерном уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на затраты в сумме 48 544 471 руб. по контракту N 1149 от 3 февраля 2004 г. с ОАО "Павловский завод" подлежит признанию недействительным.

Также налоговый орган указал на неправомерный учет обществом в составе расходов затрат на привлечение иностранных специалистов за 2008 г. в сумме 2 858 429 руб., за 2009 г. размере 40 364 564 рублей. В обоснование принятого решения налоговый орган сослался на то обстоятельство, что привлеченные по договорам о предоставлении персонала иностранные специалисты также по совместительству являлись и работниками заявителя, с ними были заключены срочные трудовые договоры, по которым выплачивалась заработная плата, которая также учитывалась в составе расходов общества. Между тем трудовые функции, которые выполняли иностранные специалисты как привлеченные специалисты и работники заявителя были аналогичны. В связи с указанными обстоятельствами налоговый орган полагал, что затраты общества на оплату труда иностранных специалистов были существенно завышены, в связи с чем из состава расходов были исключены затраты на привлечение иностранных специалистов.

Суд первой инстанции обоснованно согласился частично с выводами налогового органа так как считает, что у общества действительно отсутствовали основания для привлечения одних и тех же лиц как в качестве иностранных специалистов по договорам о предоставлении персонала, так и в качестве работников по совместительству; но в отличие от налогового органа суд считает, что первичными и необходимыми затратами общества были именно затраты на предоставление персонала. Поскольку нанять на работу иностранных специалистов в качестве совместителей в том, случае если бы они не были предоставлены обществу в установленном порядке его иностранными партнерами, общество бы не смогло.

Из материалов дела усматривается, что в 2007 г. ООО "Айзенманн" (ООО "Герус") было заключено соглашение с фирмой "АИЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ" (Германия) о предоставлении специалиста - консультанта от 02.01.2007 г. N 1. Согласно вышеуказанному соглашению фирма "АИЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ" командирует специалиста Др. Штефани Ферстер сроком пребывания: неопределенное время. Ежемесячная оплата за предоставление специалиста составляет 5700 Евро. За весь период 2008 г. сумма затрат на привлечение специалиста по указанному договору составила 2 858 429 руб.

Также ООО "Айзенманн" также были заключены соглашения с "АЙЗЕНМАНН Сервис ГМбх & Ко КГ" (Германия) от 30.12.2008 г. N GR-EN SV, Айзенманн Франс С.А.Р.Л. (78406 Шату Седекс,Франция) от 23.03.2009 г. N GR-EN FR о предоставлении специалистов. По указанным в 2009 г. договорам ООО "Айзенманн" отнесена на затраты по представлению персонала сумма в размере 40 364 564 рублей.

Кроме того, общество заключило со всеми привлеченными специалистами срочные трудовые договоры (по совместительству) (т. 2 л.д. 1-83), по которым данными специалисты также выполняли ряд обязанностей по своей квалификации, по которой и были предоставлены обществу. Согласно представленных суду данных затраты общества на оплату труда иностранных специалистов-совместителей составили в 2008 г. - 726 666 руб., в 2009 г. - 10 715 091 руб.

Статьей 247 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью, в целях главы 25 Налогового кодекса РФ, для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Налогового кодекса РФ.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ предусматривает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на суммы произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Представители общества пояснили, что одним из основных видов деятельности общества является монтаж и пуско-наладка покрасочного оборудования, производителем и продавцом которого является АЙЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ. В виду специфичности и сложности указанного оборудования, а так же учитывая требования к качеству выполняемых работ, распространяющиеся на все компании, входящие в состав концерна АЙЗЕНМАНН, Общество было вынуждено привлечь сотрудников фирмы АЙЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ для организации руководства монтажных, пуско-наладочных работ и контроля качества. В частности, в 2008 - 2009 годах для производства работы по контракту N 4800153832 с ОАО "АВТОФРАМОС" и другие. Для реализации работ по данным контрактам, обществом заключен ряд соглашений, в частности GR-EN SV от 30 декабря 2008 года, GR-EN FR от 23 марта 2008 года, с АЙЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ, АЙЗЕНМАНН Франс С.А.Р.Л., АЙЗЕНМАНН Сервис ГмбХ & Ко КГ на представление специалистов для осуществления консультационных работ, контроля за монтажом и пуско-наладкой оборудования. По своей правовой сути, указанные соглашения являлись аутстаффингом.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами общества о том, что расходы на привлечение иностранных специалистов по соглашениям с АЙЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ, АЙЗЕНМАНН Франс С.А.Р.Л., АЙЗЕНМАНН Сервис ГмбХ & Ко КГ были экономически оправданы и направлены на получение прибыли, что подтверждено регистрами налогового и бухгалтерского учета и отчетности за 2008 - 2009 годы.

Подпунктом 19 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Факт предоставления работников обществу сторонней организацией подтвержден в полном объеме, представлены Соглашения о предоставлении специалистов, акты оказанных услуг, подтверждение оплаты и другие первичные документы.

В обоснование правомерности привлечения тех же сотрудников в качестве совместителей общество указало, что срочные трудовые договоры заключены с ними уже после подписания Соглашений о предоставлении иностранных специалистов с иностранными фирмами; российское законодательство (в частности, статьи 60.1, 282 Трудового кодекса РФ) не запрещает физическим лицам заключать трудовые договора по совместительству и в свободное от основной работы время исполнять трудовые обязанности по этим договорам; работы, выполняемые иностранными работниками, принятыми совместителями в Общество, были отличны от работ выполняемых теми же лицами, но наемными специалистами, представленными по соглашениям с АЙЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ, АЙЗЕНМАНН Франс С.А.Р.Л., АЙЗЕНМАНН Сервис ГмбХ & Ко КГ.

Суд первой инстанции обоснованно оценил последний довод общества критически и посчитал, что с каждым из специалистов заявитель заключил трудовые договоры на выполнение должностных обязанностей, совпадающих с предусмотренными приложениями к договору о предоставлении персонала.

Например, Роне Уве Мартин - согласно трудовому договору принимает на себя обязанности главного специалиста по логистике; по Приложению к Соглашению от 30.12.2008 г. N GR-EN SV пункт 9 был направлен специалист по логистике для выполнения обязанностей складской логистики компонентов на стройплощадке. Риддер Юрген - по трудовому договору принимает на себя выполнение трудовых обязанностей в должности руководителя проекта; по Приложению к Соглашению от 30.12.2008 г. N GR-EN SV пункт 1 был направлен специалист "Менеджер проекта" в функции которого входит: организация и контроль за развитием проекта, организация коммерческих отношений в части предложений и контрактов, планирование реализации проекта: сроки, бюджет, персонал. Майер Бертхольд - по трудовому договору принимает на себя обязанности главного специалиста по технологическому оборудованию в части АПП/КТФ; по Приложению к Соглашению от 30.12.2008 г. N GR-EN SV пункт 12 был направлен специалист по руководству монтажом технологического оборудования АПП/КТФ в функции которого входит управление и актуализация сроков проведения монтажных и пусконаладочных работ, контроль бюджета и расходов, планирование СМР, обеспечение и управление качеством в части технологического оборудования АПП/КТФ. Аналогичная ситуация с иными иностранными работниками, командированными в качестве специалистов и работающих по трудовым договорам с заявителем.

Общество ссылалось на то обстоятельство, что Соглашениями о предоставлении специалистов предусматривалось направление специалистов исключительно для реализации одного проекта работ по контракту N 4800153832 с ОАО "АВТОФРАМОС".

Между тем указанный довод не соответствует представленным в материалы дела документам, из Соглашений с фирмой "АИЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ" (Германия) о предоставлении специалиста - консультанта от 02.01.2007 г. N 1, с "АЙЗЕНМАНН Сервис ГМбх & Ко КГ" (Германия) от 30.12.2008 г. NGR-EN SV, Айзенманн Франс С.А.Р.Л. (78406 Шату Седекс,Франция) от 23.03.2009 г. NGR-EN FR о предоставлении специалистов и приложениям к ним не следует, что специалисты предоставлялись для реализации какого-то определенного проекта, и их занятость каким-либо образом ограничивалась; основным условием указанных соглашений являлась их квалификация и должность (определена самым общим образом, например, специалист по контроллингу, специалист по руководству монтажом конвейрной техники и т.д.). Тот факт, что общество привлекало специалистов в соответствии с имеющейся у них квалификацией для реализации и каких-то иных проектов, кроме работ по контракту N 4800153832 с ОАО "АВТОФРАМОС", не может являться основанием для увеличения затрат общества в целях налогообложения налогом на прибыль.

Поскольку основанием для использования труда иностранных специалистов Обществом являлись именно Соглашения с фирмой "АИЗЕНМАНН Анлагенбау ГмбХ & Ко КГ" (Германия) о предоставлении специалиста - консультанта от 02.01.2007 г. N 1, с "АЙЗЕНМАНН Сервис ГМбх & Ко КГ" (Германия) от 30.12.2008 г. NGR-EN SV, Айзенманн Франс С.А.Р.Л. (78406 Шату Седекс,Франция) от 23.03.2009 г. NGR-EN FR о предоставлении специалистов, то суд считает, что затраты по указанным соглашениям соответствуют законодательству о налогах и сборах и правомерно были учтены обществом в целях исчисления налога на прибыль; между тем привлечение тех же специалистов по иным правовым основаниям - на основании срочных трудовых договоров как совместителей и дополнительные выплаты им не являлись экономически обоснованными, не соответствовали законодательству, и были неправомерно учтены обществом в целях налогообложения налогом на прибыль.

С учетом изложенного налоговый орган правомерно начислил обществу налог за 2008 г. в сумме 174 399,84 руб. (затраты по срочному трудовому договору 726 666 руб. Х 24%) и за 2009 г. в сумме 2 143 018,20 руб. (затраты по срочным трудовым договорам 10 715 091 руб. Х 20%).

Выводы оспариваемого решения в части начисления налога на прибыль в указанных суммах, соответствующих сумм пени и штрафа соответствуют законодательству о налогах и сборах; оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль в большей сумме (соответствующих сумм пени и штрафа) подлежит признанию недействительным.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом выводов суда о правомерном начисления налога на прибыль в суммах за 2008 г. в сумме 174 399,84 руб. и за 2009 г. в сумме 2 143 018,20 руб., оспариваемое решение от 09.03.2011 г. N 15/20 подлежит признанию недействительным в части начисления налога на прибыль за 2008 г. на сумму 511 623,16 руб. (686 023 руб. - 174 399,84 руб.), за 2009 г. в сумме 15 638 788,80 руб. (17 781 807 руб. - 2 143 018,20 руб.), соответствующих сумм пени и штрафа; в части этих начислений налоговый орган не доказал правомерности и обоснованности принятого им оспариваемого решения; доводы, изложенные в обоснование их правомерности обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2011 г. по делу N А40-73659/11-75-305 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько