Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 05АП-162/12

г. Владивосток

14 февраля 2012 г.

Дело N А51-11758/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 08 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Антоненко В.И. (по доверенности от 15.11.2011)

ответчик явку представителя не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Товарищества собственников жилья "Юбилейное"

апелляционное производство N 05АП-162/2012

на решение от 21.11.2011

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-11758/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску товарищества собственников жилья "Юбилейное" (ИНН 2511066453, ОГРН 1092511003232)

к индивидуальному предпринимателю Мадояну Армену Месроповичу (ИНН 250905176671, ОГРНИП 304250935900016)

о понуждении устранить недостатки

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Юбилейное" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к индивидуальному предпринимателю Мадояну Армену Месроповичу о возложении обязанности на ИП Мадояна А.М. по безвозмездному устранению недостатков выполненных работ по договору подряда N 1 от 11.09.2009, путем приведения вентканалов и дымоходов жилого дома N 44-а по ул.Комсомольской в г. Уссурийске в соответствии с требованиями СНиП и Правил пожарной безопасности.

Решением суда от 21.11.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Обжалуя решение в апелляционном порядке, истец указал, что считает указанный судебный акт незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм процессуального права. В обоснование жалобы истец ссылается на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства и непринятии дополнительно представленных доказательств. Оспаривает непринятие судом замечаний на протокол судебного заседания. Ссылается на отсутствие в материалах дела Выписки из ЕГРЮЛ на ответчика.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечил. С согласия представителя истца апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося лица по правилам статьи 156 АПК РФ.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств по делу, с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не признал уважительными причины, по которым данное доказательство не было представлено в суд первой инстанции, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайство о его приобщении.

Заслушав пояснения представителя истца, поддержавшего доводы апелляционной жалобы в полном объеме, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 11.09.2009 ТСЖ "Юбилейное" (заказчик) и ИП Мадояном А.М. (подрядчик) заключили договор подряда N 1 (л.д.6), по условиям которого подрядчик собственными или привлеченными силами в установленный контрактом срок выполняет весь объем работ по реконструкции кровли жилого дома, расположенного по адресу: г. Уссурийск, ул. Комсомольская, 44А, согласно Приложения N1 (локально-сметного расчет), Приложения N2 (график выполнения работ), являющихся неотъемлемой частью контракта. ТСЖ оплачивает работу, предусмотренную настоящим контрактом в соответствии с п. 3 настоящего контракта.

Согласно п.2.1 договора подрядчик обязан осуществить работы по реконструкции кровли жилого дома, расположенного по адресу: г. Уссурийск, ул. Комсомольская, 44А, в соответствии со СНиП, технической документацией и локальным сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью контракта, согласованным с ТСЖ, определяющий объем, содержание работ и их цену. Цена работ составляет 2 259 758 рублей (п.3.1).

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта устанавливается в течение 2-х лет со дня передачи результата ТСЖ при условии правильной эксплуатации объекта. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты по вине подрядчика, препятствующие нормальной эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные сроки. Гарантийный срок в этом случае продлевается на всё время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться (п.6.4).

09.12.2009 сторонами подписан акт N 1 о приемке работ, выполненных по договору подряда N 1 (л.д.26).

Письмом от 28.09.2010 (л.д. 10), направленным в адрес ООО "Форум", ТСЖ "Юбилейное", указывая на жалобы жильцов о неудовлетворительной работе вентиляционных каналов после их реконструкции, просило общество подать заявку в специализированную организацию, имеющую лицензию, на проверку вентиляционных и дымоотводящих систем дома.

Согласно акту на первичную проверку дымоходов и вентиляционных каналов от 07.10.2010 (л.д. 11), работники ЗАО "Уссурийское добровольное пожарное общество" произвели осмотр технического состояния оголовков, проверку газодымоходов и вентиляционных каналов, при этом выявлено, что сечение дымоходов заужено, высота труб и оголовков не соответствует СНиП, газодымоходы и вентиляционные каналы не пригодны к эксплуатации газоводонагревателей. Реконструкция газодымоходов выполнена с нарушением Правил и норм технической эксплуатации.

В силу пункта 5.5 договора, ТСЖ, обнаружившее после приемки работы отступления от условий договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязано известить об этом подрядчика в течение тридцати дней со дня их обнаружения.

Претензией от 12.10.2010 (л.д.14) истец сообщил подрядчику о выявленных недостатках и необходимости их устранения в кратчайшие сроки. Гарантийным письмом (л.д.16) ИП Мадоян А.М. гарантировал выполнение работ по устранению замечаний до 20.12.2010. Однако выявленные недостатки дымоходов и вентиляционных каналов ответчиком устранены не были, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

При рассмотрении дела судом первой инстанции правильно установлено, что возникшие между сторонами правоотношения содержат элементы подрядного обязательства, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

В соответствии со статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 754 Кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 755 Кодекса подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Кодекса заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Кодекса, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Кодекса).

Суд апелляционной инстанции, исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами в обоснование своих требований доказательства, установил, что согласно акту на первичную проверку дымоходов и вентиляционных каналов от 07.10.2010 (л.д. 11) сечение дымоходов заужено, высота труб и оголовков не соответствует СНиП, газодымоходы и вентиляционные каналы не пригодны к эксплуатации газоводонагревателей. Реконструкция газодымоходов выполнена с нарушением Правил и норм технической эксплуатации.

При изложенных обстоятельствах, по причине некачественного выполнения ответчиком работ по ремонту кровли жилого дома N 44-а по ул. Комсомольской в г. Уссурийске, что исключает эксплуатацию дымохода и вентиляционных шахт, требование истца о понуждении ответчика устранить недостатки выполненных работ является правомерным.

Бремя доказывания устранения недостатков в силу статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации лежит на подрядчике. При рассмотрении дела в суде первой инстанции у ответчика была возможность опровергнуть утверждение истца о некачественности работ и доказать обратное.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В суде первой инстанции ответчик участия не принимал, мотивированных возражений на иск или ходатайства о проведении экспертизы не представлял. Акты по устранению дефектов в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, исходя из выбранной ответчиком пассивной позиции в установлении достоверности доказательства, поскольку им не доказан факт выполнения работ надлежащего качества в соответствии с условиями договора, у суда первой инстанции не было оснований для отказа в удовлетворения иска.

Заявляя о недостоверности акта сдачи-приемки выполненных работ, истец тем не менее не заявлял в суде первой инстанции о фальсификации указанного доказательства по делу по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопреки утверждению истца Выписка из ЕГРЮЛ на ответчика имеется в материалах дела (л.д. 19-21).

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, ТСЖ "Юбилейное" по собственной инициативе и в интересах собственников жилых помещений многоквартирного жилого дома заключило договор подряда N 1 от 11.09.2009, в связи с чем проверка соответствующей разрешительной документации ответчика на стадии заключения договора входила в его обязанности, ссылка истца на профессиональную некомпетентность ответчика и отсутствие у него оснований для заключения подобного рода договоров подряда апелляционный суд считает несостоятельной.

Не нашли своего подтверждения и доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции статьи 158 АПК РФ.

Из содержания частей 3, 4 статьи 158 АПК РФ следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. Однако, в случае, если суд придет к выводу, что материалы дела располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть спор по существу в отсутствие сторон, суд вправе отклонить данное ходатайство и рассмотреть дело по существу по правилам статьи 156 АПК РФ.

Ссылки ответчика на необходимость получения дополнительных доказательств и смену руководителя ТСЖ суд признает необоснованными, так как такое основание для отложения судебного заседания действующим законодательством не предусмотрено, доказательств того, как именно указанные обстоятельства могли повлиять на результат рассмотрения дела по существу, суду не представлено. Заявитель ошибочно полагает, что суд, не удовлетворив ходатайство об отложении дела, нарушил процесс и лишил заинтересованное лицо возможности защиты своих прав и законных интересов.

Согласно абзацу 2 пункта 7 статьи 155 АПК РФ замечания на протокол судебного заседания могут быть представлены в течение трехдневного срока, а представленные по истечении указанного срока, судом не рассматриваются и возвращаются лицу, представившему эти замечания.

Подателем апелляционной жалобы доказательств того, что он обращался с замечаниями на протокол судебного заседания от 17.11.2011 в срок до 23.11.2011 (с учетом положений пункта 4 статьи 114 АПК РФ) не представлено, в то время как согласно почтовому штемпелю на конверте замечания на протокол судебного заседания направлены в суд 29.11.2011, т.е. по истечении установленного законом трехдневного срока, поэтому они обоснованно возвращены истцу судом.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

Поэтому обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2011 по делу N А51-11758/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин