Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 10АП-861/12

г. Москва

13 февраля 2012 г.

Дело N А41-7331/09

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Исаевой Э.Р., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Полухиной Ю.М.,

при участии в заседании:

от истца по первоначальному иску - Дробышевский А.К. - по доверенности от 28.12.2011; Мешков П.А. - по доверенности от 18.01.2012;

от ответчика по первоначальному иску - Багаутдинов И.Р. - по доверенности от 13.04.2011;

от третьих лиц:

от ОАО "Роспромпроект" - Зорина Н.В. - по доверенности N 1д-2012 от 06.02.2012 г..;

от ЗАО "ДОМОДЕДОВО ПЭССЕНДЖЕР ТЕРМИНАЛ" - Миролевич А.В. - по нотариально заверенной доверенности от 06.05.2011, зарегистрированной в реестре за N 4-1999;

от третьего лица Компании "СААФ Лимитед" - Мамонтов М.В. - по доверенности от 25.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" на определение Арбитражного суда Московской области от 13 декабря 2011 года по делу N А41-7331/09, принятое судьей Бобковой С.Ю., арбитражными заседателями Мананковым С.Д., Сидоренко А.В., по иску Закрытого акционерного общества "Объединение "ИНГЕОКОМ" (ИНН 7709022737, ОГРН 10377000018124) к Закрытому акционерному обществу "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (ИНН 5009054345, ОГРН 1065009018568) с участием третьих лиц Открытого акционерного общества "Роспромпроект", Открытого акционерного общества "Альфа-Банк", Компании "SAAF Limited", Закрытого акционерного общества "Домодедово пэссенджер терминал" о признании договора расторгнутым, о зачете ранее оплаченных авансов и взыскании денежных средств за фактически выполненные проектные работы, по встречному иску Закрытого акционерного общества "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" к Закрытому акционерному обществу "Объединение "ИНГЕОКОМ" с участием третьих лиц Открытого акционерного общества "Роспромпроект", Открытого акционерного общества "Альфа-Банк", Компании "SAAF Limited", Закрытого акционерного общества "Домодедово пэссенджер терминал" о взыскании неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Московской области от 13.12.2011 г.. (с учетом определения об исправлении опечатки от 15.12.2011 г..) по делу N А41-7331/09 назначена повторная судебная экспертиза по оценке объема качества проектной и изыскательской документации изготовленной по объекту - Многоярусный паркинг, расположенный по адресу: Московская область, Домодедовский район, аэропорт "Домодедово". Проведение экспертизы поручено ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" экспертам Филиппову Д.Г., Мухаметову Р.Р., Мельчекову В.В., Павлову А.С., Маркиновой Е.С., Шаерман Е.Б., Рыбалкину Д.В., Терлякову А.А. Срок проведения экспертизы установлен до 01.03.2012 г..

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) определить по этапам, указанным в Структуре стоимости (Приложение N 1 к Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006) объем фактически выполненных ЗАО "Объединение "Ингеоком" работ по Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 в

редакции Дополнительного соглашения N 7;

2) определить по этапам, указанным в Структуре стоимости (Приложение N 1 к Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 в редакции Дополнительного соглашения N 7) общую стоимость (в долларах США) фактически выполненных ЗАО "Объединение "Ингеоком" работ в соответствии с ценами, указанными в Структуре стоимости (Приложение N 1 к Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 в редакции Дополнительного соглашения N7);

3) определить соответствуют ли выполненные работы (проектно-изыскательская документация, представленная ЗАО "Объединение "Ингеоком"), установленным нормам и требованиям в области проектно-изыскательских работ, исходным данным, Техническому заданию по Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 в редакции Дополнительного соглашения N 7;

4) в случае установления факта несоответствия работ, выполненных ЗАО "Объединение "Ингеоком", установленным нормам и требованиям в области проектно-изыскательских работ, исходным данным, Техническому заданию по Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 в редакции Дополнительного соглашения N 7, определить: повлекли ли недостатки невозможность использования результатов выполненных работ;

5) В случае установления факта несоответствия работ, выполненных ЗАО "Объединение "Ингеоком", установленным нормам и требованиям в области проектно-изыскательских работ, исходным данным, Техническому заданию по Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 в редакции Дополнительного соглашения N 7, определить (в долларах США): стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ в соответствии с ценами, указанными в Структуре стоимости (Приложение N 1 к Договору N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 в редакции Дополнительного соглашения N 7).

Расходы по оплате экспертизы возложены на ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ", которые оплачены на депозитный счет Арбитражного суда Московской области платежным поручением N 4702 от 27.10.2010 г..

Производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы (л.д.61-62 т.35).

Не согласившись с указанным судебным актом, ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального и материального права (л.д.71-74 т.35).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст.121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица "Альфа - Банк", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru (л.д.88-90 т.35, л.д.26 т.36).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал в полном объеме доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, при этом считал, что обжалуемый судебный акт принят незаконным составом суда и с нарушением правил тайны совещания судей.

Представитель ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве (л.д.114-117 т.35), просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица ОАО "Роспромпроект" возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве (л.д.119-126 т.35), просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица Компании "СААФ Лимитед" поддержал доводы заявителя апелляционной жалобы по мотивам, указанным в отзыве (л.д.127-129 т.35), просил определение суда первой инстанции отменить и направить дело на рассмотрение по существу в суд первой инстанции.

Представитель третьего лица ЗАО "ДОМОДЕДОВО ПЭССЕНДЖЕР ТЕРМИНАЛ" поддержал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве (л.д.1-3 т.36), просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что определение суда первой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" о признании договора N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 г.. в редакции дополнительного соглашения N 7 расторгнутым, зачете сумм, оплаченных ранее в пользу истца авансов в размере 496.965,01 долларов США и 51.769.567руб.20коп. в счет общей стоимости выполненных истцом работ в размере 2.503.020,74 долларов США, а также взыскании 19.891.357руб.40коп. за фактически выполненные проектные работы.

Определением от 15.10.2009 г.. судом к производству принят встречный иск ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" к ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ", с участием в деле в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ОАО "РОСПРОМПРОЕКТ" о взыскании 63.911.217руб.54коп. неотработанного аванса, 4.376.293руб.54коп. процентов за пользование чужими денежными средствами для рассмотрения его совместно с первоначальным.

Определением от 23.11.2009 г.. судом удовлетворено ходатайство истца по первоначальному иску об изменении исковых требований, в котором истец просил признать договор N Д-4640 (565-08/2006) от 24.08.2006 г.. в редакции дополнительного соглашения N 7 расторгнутым и взыскать с ответчика 2.547.787,41 долларов США.

Определениями от 19.05.2009 г.., от 23.12.2009 г.., от 14.12.2010 г.., от 17.11.2011 г.. к участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ОАО "Роспромппроект", ОАО "Альфа-Банк", Компания "SAAF Limided", ЗАО "ДОМОДЕДОВО ПЭССЕНДЖЕР ТЕРМИНАЛ".

В судебном заседании 26.08.2010 г.. судом удовлетворено ходатайство истца по встречному иску об уменьшении исковых требований до 9.373.645руб.24коп.

Определением от 11.05.2010 г.. судом первой инстанции по ходатайству сторон назначена независимая судебная экспертиза по оценке объема качества проектной и изыскательской документации изготовленной по объекту - Многоярусный паркинг, расположенного по адресу: Московская область, Домодедовский район, аэропорт "Домодедово", на срок до 05 августа 2010 г.. Проведение экспертизы поручено экспертам Государственного унитарного предприятия города Москвы "Научно-исследовательский институт Московского строительства "НИИМосстрой " Афанасьевой Валентине Федоровне, Котовой Людмиле Николаевне, Рассказову Николаю Михайловичу и Гурову Юрию Александровичу (л.д.70-71 т.24).

На основании указанного выше определения суда первой инстанции проведена строительно-техническая экспертиза по настоящему делу.

Определением от 20.01.2011 г.. судом первой инстанции по делу N А41-7331/09 по ходатайству ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ" назначена повторная судебная экспертиза по оценке объема качества проектной и изыскательской документации изготовленной по объекту - Многоярусный паркинг, расположенного по адресу: Московская область, Домодедовский район, аэропорт "Домодедово". Проведение экспертизы поручено Российскому Федеральному Центру Судебных экспертиз при Министерстве Юстиции Российской Федерации Филиалу по Московской области, эксперту Рукомичеву М.Е. Производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы (л.д.32-33 т.30).

На основании данного определения суда первой инстанции проведена повторная экспертиза.

Определением суда первой инстанции от 13.12.2011 г.. (с учетом определения об исправлении опечатки от 15.12.2011 г..) по делу N А41-7331/09 по данному делу назначена повторная судебная экспертиза по оценке объема качества проектной и изыскательской документации, изготовленной по объекту - Многоярусный паркинг, расположенного по адресу: Московская область, Домодедовский район, аэропорт "Домодедово". Проведение экспертизы поручено ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" экспертам Филиппову Д.Г., Мухаметову Р.Р., Мельчекову В.В., Павлову А.С., Маркиной Е.С., Шаерман Е.Б., Рыбалкину Д.В., Терлякову А.А.. Срок проведения экспертизы установлен до 01.03.2012 г.. Производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы (л.д.61-62 т.35).

При этом на разрешение эксперта поставлены те же вопросы, которые были предметом рассмотрения как первоначальной судебной экспертизы по настоящему делу, назначенной определением суда первой инстанции от 11.05.2010 г.., так и повторной экспертизы, назначенной определением суда первой инстанции от 20.01.2011 г..

Оспаривая определение суда первой инстанции от 13.12.2011 г.., заявитель апелляционной жалобы считает, что судебный акт не соответствует требованиям, предусмотренным ч.3 ст.15, п.6 ст.185, ч.2 ст.87 АПК РФ, поскольку не содержит обоснований и мотивов его принятия, не содержит указаний на какие-либо сомнения в обоснованности предыдущего экспертного заключения или наличие каких-либо противоречий в выводах эксперта. При этом указывает на то обстоятельство, что в рамках настоящего дела уже проведено две экспертизы, заключения экспертов имеются в материалах дела. Кроме того, заявитель считает, что приостановление производства по настоящему делу приведет к существенному затягиванию судебного процесса.

В части 2 пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г.. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы, как основание приостановления, подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, рассматривая апелляционную жалобу на определение о приостановлении производства по делу, апелляционный суд вправе оценивать лишь доводы, касающиеся определения о назначении экспертизы, которые влияют на оценку законности определения о приостановлении производства по делу.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии с положениями пункта 6 части 2 статьи 185 АПК РФ в определении арбитражного суда должны содержаться мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы или иные нормативные правовые акты.

Между тем, в обжалуемом определении суда первой инстанции указано на рассмотрение кандидатур представленных сторонами экспертных организаций, изучение поступивших от экспертных организаций документов и сведений, и содержится ссылка на 82, 87, 143, 184, 186 АПК РФ, на основании которых судом вынесено вышеупомянутое определение.

Фактические же обстоятельства, которые послужили основанием для вывода суда о необходимости назначения второй повторной экспертизы и приостановления производства по делу, не приведены.

Судом первой инстанции не указано на наличие каких-либо определенных сомнений в обоснованности заключений экспертов по результатам двух экспертиз или противоречий в экспертных заключениях, которые согласно части 2 статьи 87 АПК РФ являются основанием для назначения повторной экспертизы.

Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка доводам лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании, о необходимости назначения второй повторной экспертизы, и их возражениям, относительно заявленного истцом ходатайства.

Указанные нарушения не могут быть восполнены в суде апелляционной инстанции, так как по смыслу положений статьи 268 АПК РФ рассмотрение дела в апелляционном суде является повторным.

При отсутствии выводов суда первой инстанции по обстоятельствам, имеющим значение для разрешения вопроса о приостановлении производства по делу в связи с назначением второй повторной экспертизы, оценка этих обстоятельств по существу находится за пределами рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, обжалуемое определение суда первой инстанции подлежит отмене, а вопрос - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение арбитражным судом части 1 статьи 136 АПК РФ при разрешении ходатайства о назначении экспертизы и рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе - в коллегиальном составе, а не единолично, является несостоятельной, поскольку кандидатуры арбитражных заседателей были предложены ответчиком по первоначальному иску в ходе рассмотрения дела на стадии судебного разбирательства, а рассмотрение дела судом неоднократно производилось с самого начала в соответствии с ч.4 ст.51 АПК РФ в связи с неоднократным привлечением к участию в деле третьих лиц.

Учитывая изложенное выше и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 4 части 1 статьи 270, пунктом 2 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области по делу N А41-7331/09 от 13 декабря 2011 г.. отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Э.Р. Исаева С.В. Мальцев