Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. N 16АП-3423/11

г. Ессентуки

06 февраля 2012 г.

Дело N А63-4641/2011

Резолютивная часть объявлена 06 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей Семенова М.У. Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горбунова Д.В. на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 по делу N А63-4641/2011

по объединенным в одно производство заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя (г. Ставрополь, ул. 415 "в", ОГРН 1042600329970) - (инспекция)

к индивидуальному предпринимателю Горбунову Д.В. (г. Ставрополь, ул. Ворошилова, 12/1/42, ОГРНИП 3092635700016) - (предприниматель)

о взыскании задолженности по налогам, сборам, пеням и штрафным санкциям и встречному заявлению предпринимателя к инспекции о признании недействительным решения налогового органа от 10.04.2009 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

встречного заявления индивидуального предпринимателя Горбунова Дмитрия Викторовича о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя от 10.04.2009 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя: Труфанова В.Н. по доверенности N 04-07/00111 от 11.11.11.,Петрухиной А.В. по доверенности N 05-07/00116 от 16.01.12.;

от индивидуального предпринимателя Горбунова Д.В.: не явились извещены,

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Горбунову Дмитрию Викторовичу, г. Ставрополь о взыскании задолженности по налогам и сборам, пеням и штрафным санкциям в размере 16 793 497 рублей 25 копеек.

Индивидуальный предприниматель Горбунов Д.В. (далее - предприниматель) в свою очередь, обратился в арбитражный суд Ставропольского края со встречным исковым заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя о признании недействительным и отмене решения от 10.04.2009 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 требования налоговой инспекции удовлетворены, суд восстановил срок обращения в суд и взыскал с индивидуального предпринимателя Горбунова Дмитрия Викторовича задолженность по налогам, сборам, пеням и штрафным санкциям в размере 16 793 497,25 рублей. Решение мотивировано тем, что предприниматель допустил неуплату налогов вследствие занижения налоговой базы и несвоевременно представил налоговые декларации.

В удовлетворении встречного заявления Горбунова Д.В. о признании недействительным решения налоговой инспекции отказано в связи с пропуском срока обращения в суд.

Индивидуальный предприниматель Горбунов Д.В. подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное.

Указывает, что суд на странице 3 решения сослался на документ от 23.12.2009, который отсутствует в деле; указывает, что приговором суда признан виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 198 ч.2 УК РФ, выразившемся в уклонении от уплаты налогов за 2006-2007 годы в сумме 9 323 874 рубля, а в решении сумма изменена на 9 320 740 рублей, а всего задолженность по налогам указана в сумме 10 812 822 рублей; суд не учел, что постановлением о прекращении производства по уголовному делу прекращено уголовное преследование за неуплату ЕСН в сумме 1 492 082 рубля; суд не исследовал документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя; суд необоснованно восстановил срок обращения налоговой инспекции в суд, так как мер по приостановлению решения налоговой инспекции не принималось; налоговая инспекция повторно, после вынесения определения от 22.04.2010 о неподведомственности спора, обратилась с тем же заявлением в суд и определением Промышленного суда производство по делу прекращено в виду недопустимости повторного обращения в суд; доказательства наличия уважительных причин пропуска срока на обращение в суд, отсутствуют. Считает, что налоговой инспекцией допущено нарушение процедуры принятия решения, что является основанием для признания недействительным решения налоговой инспекции; предприниматель не был уведомлен о проведении налоговой проверки, составлении акта и принятии решения, чем нарушены права; доверенность на имя Щербиной предпринимателем не выдавалась и в материалах дела отсутствует; решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией не принималось, поэтому не было оснований для продления срока проверки и истребования информации от филиала банка ВТБ. Решение о привлечении предпринимателя к ответственности принято не должностным лицом, осуществлявшим рассмотрение материалов проверки. В протоколах рассмотрения материалов проверки от 02.04.2009 N 6/1-вп и 6-вп указан несуществующий ИНН, поэтому они не могут быть признаны надлежащими документами. Дополнительные мероприятия налогового контроля проводились в нарушение пункта 6 статьи 101 НК РФ и на основании пункта 4 статьи 101 НК РФ не могут быть использованы в качестве доказательств. Суд необоснованно взыскал санкции в сумме 2 936 638 рублей, так как приговором суда уже назначена мера наказания в виде штрафа, поэтому предприниматель дважды привлечен к ответственности в нарушение п.1 статьи 50 Конституции и ст.15.1, пункта 1 статьи 108 НК Р НК РФ. В связи с вступлением в силу с 01.01.2010 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-фз "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" у налоговой инспекции отсутствует право на взыскание страховых взносов.

Налоговая инспекция представила отзыв, в котором просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, так как решение суда является законным и обоснованным.

В судебном заседании объявлялись перерывы.

Апелляционным судом приобщены дополнительные доказательства, представленные налоговой инспекцией в опровержение доводов апелляционной жалобы.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края подлежит отмене частично.

Из материалов дела усматривается.

Горбунов Д.В. 27.01.2005 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя, ОГРИП 305263502700088, дата выдачи документа 27.01.2005 N 001858376.

15.02.2007 Горбунов Д.В. снят с учета в качестве индивидуального предпринимателя в связи с прекращением предпринимательской деятельности.

23.12.2009 вновь зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя, ОГРИП 305263502700088, дата выдачи документа 23.12.2009 серия 26 N 003328152 (том 3 л.д. 90).

Эти сведения подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ (том 3 л.д. 91-93).

Инспекцией ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя проведена выездная налоговая проверка Горбунова Дмитрия Викторовича по вопросам соблюдения налогового законодательства правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов.

На момент проведения проверки Горбунов Д. В. не являлся индивидуальным предпринимателем, указанная проверка проводилась в отношении физического лица Горбунова Д.В. за период осуществления им предпринимательской деятельности в период с 27.01.2005 по 15.02.2007.

По результатам проверки составлен акт N 5 от 28.01.2009 (том 1 л.д. 27-57).

Акт направлен заказным письмом, что подтверждается списком N 15 от 09.02.2009 (том 1 л.д. 58).

10.04.2009 принято решение N 16 о привлечении физического лица Горбунова Д.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 59-77), в соответствии с которым налоговый орган решил: доначислить налоги: налог на доходы физических лиц за 2006-2007 г..г. в сумме 9323874 рублей; единый социальный налог за 2006-2007 г..г. в сумме 1489482 руб. единый социальный налог (работники) за 2007 г.. в сумме 2600 рублей, всего налогов 10 815 956 рублей; пени по налогу на доходы физических лиц в размере 2444542 рублей, по единому социальному налогу в размере 391195 рублей, всего 2 836 737 рублей; привлечь к налоговой ответственности в виде штрафа в соответствии с п. 1 статьей 122 НК РФ за неуплату сумм налогов: по ЕНВД в сумме 5052 рублей, по налогу на доходы физических лиц в сумме 1864775 руб. по единому социальному налогу в сумме 298416 руб.; в соответствии со статьей 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций: по налогу на доходы физических лиц в размере 3252984 руб. по единому социальному налогу в размере 2930660 руб.

Всего по решению о привлечении к налоговой ответственности начислено 21707164 руб., из них: налог 10815956 рублей, пени 2836737 рублей, штрафы 8054471 рублей.

Решение вручено Горбунову Д.В. 21.04.2009, что подтверждается списком почтовых отправлений и почтовым уведомлением (том 1 л.д. 78-79, 80).

08.05.2009 выставлено требование N 1818 от 08.05.2009 оплатить начисленные суммы налогов, пеней, штрафов; всего 21 707 164,00 рублей в срок до 18.05.2009 (том 1 л.д.85-86).

Направление требования подтверждено списком почтовых отправлений с почтовым штемпелем от 16.05.2009 (том 1 л.д. 87).

На начисленные по решению налогового органа и не уплаченные налоги налоговой инспекцией выставлены требования N 56814, N 56815, N 56816, N 56817 от 04.06.2009 НДФЛ (том 1 л.д. 88-96), направленные налогоплательщику по списку N 6 с почтовым штемпелем 10.06.09.

Обязанность по уплате задолженности налогоплательщиком не исполнена.

06.08.2009 материалы проверки направлены в следственные органы (том 4 л.д. 147).

Материалы выездной налоговой проверки явились основанием для возбуждения уголовного дела в отношении Горбунова Дмитрия Викторовича.

24.05.2010 следователем вынесены постановления о признании налоговой инспекции потерпевшим и гражданским истцом (том 4 л.д. 140 - 145).

13 августа 2010 года старший следователь следственной части ГСУ при ГУВД по Ставропольскому краю старший лейтенант юстиции, рассмотрев материалы уголовного дела N 59945, возбужденного 24.09.2009 в отношении Горбунова Д.В. по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов, принял постановление о прекращении уголовного преследования по уголовному делу N 59945 в части уклонения от уплаты ЕСН в размере 1 492 082 рублей в отношении подозреваемого Горбунова Д.В. Постановление мотивировано тем, что в связи с изменением законодательства произошла декриминализация деяния. Постановление о прекращении уголовного преследования получено налоговой инспекцией 18.08.2010, что подтверждено входящим штампом (том 5 л.д.96-99).

24.08.2010 принято постановление о привлечении в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 УК РФ за уклонение от уплаты НДФЛ в сумме 9 328 874 рублей путем внесения заведомо ложных сведений в декларацию за 2006 год, непредставления декларации за 2007 год (том 5 л.д. 93-95).

Приговором Промышленного районного суда г. Ставрополя от 26.10.2010 Горбунов Д.В. признан виновным в совершении преступления - уклонения от уплаты налогов путем непредставления налоговых деклараций или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, а также путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, - и привлечен к ответственности, установленной частью 2 статьи 198 Уголовного Кодекса Российской Федерации и Горбунову Д.В. назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере 200 000 рублей (т.1, л.д.98-132). Приговором установлено, что предприниматель Горбунов Д.В. в период с 27.01.2005 по 15.02.2007 путем внесения в налоговую декларацию по налогу на доходы физических лиц за 2006 год заведомо ложных сведений и путем непредставления налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год уклонился от уплаты налогов в общей сумме 9 323 874 рубля. (том 4 л.д.103-105).

В приговоре указано, что Горбунов Д.В. свою вину признал.

Приговором оставлено без рассмотрения требование инспекции о взыскании ущерба. Одновременно с этим, установлено право потерпевшего - ИФНС по Промышленному району г. Ставрополя на обращение в суд с самостоятельным иском к Горбунову Д.В. в порядке гражданского судопроизводства.

Приговор Горбуновым Д.В. не обжалован и вступил в законную силу.

19.01.2011 налоговой инспекцией принято решение N 1 об отмене подпункта "Б" пункта 1 итоговой части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.04.2009 N 16 в связи с вынесением Промышленным районным судом обвинительного приговора от 26.10.2010 (том 3 л.д. 94) в части штрафа за неуплату НДФЛ по статье 122 НК РФ в сумме 1 864 775 рублей.

01.04.2011 предприниматель Горбунов Д.В., в порядке статей 101, 101.2, 139 НК РФ, обратился в УФНС России по Ставропольскому краю с жалобой на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.04.2009 N 16 (т.3, л.д.76).

Решением Управления ФНС по СК от 29.04.2011 N 14-20/007963 решение ИФНС по Промышленному району г. Ставрополя от 10.04.2009 N 16 изменено в части (том 3 л.д. 82-89) начисления штрафных санкций на основании статьи 119 НК РФ в сумме 398 223 рублей и 2 854 761 рублей, всего 3 252 984 рубля.

Решение управления мотивировано тем, совершенное предпринимателем деяние содержит признаки преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 УК РФ и статьями 119 и 122 НК РФ; применение к предпринимателю меры уголовного наказания в виде штрафа в сумме 200 000 рублей за преступление, предусмотренное частью 2 статьи 198 УК РФ, влечет отмену налоговых санкций, предусмотренных статьями 119 и 122 НК РФ на основании статьи 108 НК РФ, предусматривающей недопустимость повторности привлечения к ответственности.

Всего налоговыми органами отменено решение от 10.04.2009 N 16 в части начисления штрафа по статьям 119 и 122 НК РФ в сумме 5 117 759 рублей.

В остальной части решение оставлено без рассмотрения, в связи с пропуском срока на обжалование.

Отказывая в рассмотрении жалобы, управление указало, что налогоплательщиком пропущен срок, установленный статьей 139 НК РФ, в соответствии с пунктом 2 которой жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения. Учитывая, что по обжалуемому решению инспекции от 10.04.2009 N 16 срок подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган истек 10.05.2010, управление представленное ходатайство о восстановлении пропущенного срока для обжалования решения оставило без удовлетворения (т.3, л.д.83).

В связи с тем, что налоговыми органами отменены штрафные санкции по НДФЛ на сумму 5117759 рублей, сумма начисленных налогов, пеней, штрафов составила 16 793 497 рублей.

Поскольку предпринимателем не исполнена обязанность по уплате указанной суммы налогов в добровольном порядке, налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением и с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока для обращения с заявлением о взыскании задолженности в сумме 16 793 497 рублей.

Предприниматель заявил встречный иск о признания недействительным решения налоговой инспекции о начислении налогов, пеней, штрафов в сумме 16 793 497 рублей.

Согласно пункту 4 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают, в частности, дела о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания.

В силу части 1, 2 статьи 213 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, наделенные в соответствии с федеральным законом контрольными функциями, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о взыскании с лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, установленных законом обязательных платежей и санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания. Заявление о взыскании подается в арбитражный суд, если не исполнено требование заявителя об уплате взыскиваемой суммы в добровольном порядке или пропущен указанный в таком требовании срок уплаты.

На основании пункта 2 статьи 45 Кодекса в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок взыскание налога с организации или индивидуального предпринимателя производится в порядке, определенном статьями 46 и 47 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 46 Кодекса решение о взыскании налога принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после его истечения. Решение о взыскании, принятое после истечения этого срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В таком случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя - причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Уважительность причин пропуска срока на обращение с иском в суд оценивает суд, рассматривающий дело по существу.

В соответствии с частью 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

При рассмотрении заявления инспекции о восстановлении срока на обращение с иском о взыскании НДФЛ в сумме 9 320 740 рублей установлено следующее.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации и статьям 19, 207, 209 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации и получающие доход от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской федерации.

В соответствии со статьей 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, которые получены им как в денежной, так и натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

В соответствии с пунктом 1 статьи 227 НК РФ исчисление и уплату налога в соответствии с данной статьей производят физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 225 НК РФ "Порядок исчисления налога" сумма налога при определении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке, установленной пунктом 1 статьи 224 НК РФ, процентная доля налоговой базы. Налоговая ставка устанавливается в размере 13% в соответствии с пунктом 1 статьи 224 НК РФ.

В нарушение пункта 3 статьи 225 НК РФ предприниматель Горбунов Д.В, не уплатил (не полностью уплатил) НДФЛ за 2006 -2007 годы в сумме 9 323 874 рубля.

Это обстоятельство подтверждено вступившим в законную силу приговором Промышленного районного суда города Ставрополя от 26.10.2010

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, т.е. имеет преюдициальное значение.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Данным приговором оставлено без рассмотрения заявление налоговой инспекции о взыскании ущерба и признано право потерпевшего - налоговой инспекции на обращение в суд с иском к Горбунову Д.В. в порядке гражданского судопроизводства.

В целях реализации своего права налоговая инспекция обращалась в суд общей юрисдикции, но определением Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17.02.2011 (том 1 л.д. 158 - 160), полученным налоговой инспекцией 04.03.11 согласно входящему штампу, производство по делу прекращено в виду не подведомственности спора.

В соответствии с пунктом 15.1. статьи 101 НК РФ в случае, если налоговый орган, вынесший решение о привлечении налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) - физического лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, направил в соответствии с пунктом 3 статьи 32 настоящего Кодекса материалы в следственные органы, то не позднее дня, следующего за днем направления материалов, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан вынести решение о приостановлении исполнения принятых в отношении этого физического лица решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения о взыскании соответствующего налога (сбора), пеней, штрафа.

При этом течение сроков взыскания, предусмотренных настоящим Кодексом, приостанавливается на период приостановления исполнения решения о взыскании соответствующего налога (сбора), пеней, штрафа.

Судом установлено, до обращения в следственные органы налоговая инспекция обратилась в Промышленный районный суд г. Ставрополя о взыскании начисленных сумм налогов, пеней, штрафов с Горбунова Д.В. как с физического лица, определением суда от 22 апреля 2010 производство по делу прекращено в связи с тем, что Горбунов Д.А. вновь зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, в связи с чем спор не подведомствен суду общей юрисдикции (том 4 л.д. 251-254).

После направления материалов в следственные органы для обращения в установленный законом срок в арбитражный суд у инспекции имелись юридические препятствия (возбуждение уголовного дела, приостановление взыскания задолженности по налогам, сборам, пеням и штрафам, доначисленных по результатам выездной налоговой проверки, в связи с возбуждением уголовного дела, обращение в суд общей юрисдикции с иском о взыскании после вынесения обвинительного приговора и последующее прекращение производства по гражданскому иску в связи с неподведомственностью, обращение налогоплательщика в УФНС по СК с жалобой на решение).

Данные обстоятельства подтверждены документально, являются уважительными, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что пропущенный налоговым органом срок для обращения с заявлением о взыскании с предпринимателя НДФЛ 9 320 740 рублей подлежит восстановлению.

Вывод суда первой инстанции о наличии уважительных причин пропуска срока на обращение в суд является правильным.

Решение о взыскании НДФЛ 9 320 740 рублей является обоснованным, поскольку сумма задолженности подтверждена приговором, вступившим в законную силу; выводы суда первой инстанции в этой части являются правильными.

Довод апелляционной жалобы о том, что суммы НДФЛ, указанные в приговоре и в исковом заявлении являются разными, отклоняется, так как налоговый период является одним и тем же. Уменьшение суммы НДФЛ по сравнению с суммой, указанной в приговоре и в требовании объясняется зачетом излишне уплаченных сумм и не нарушает прав налогоплательщика.

Правомерным также является решение суда первой инстанции о восстановлении срока в части взыскания пени по НДФЛ в сумме 2 623 249,58 рублей, так как пени являются обеспечительной мерой и взыскиваются после взыскания налога. Спор в этой части подлежит рассмотрению по существу.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном восстановлении срока в этой части отклоняется.

Относительно заявления о восстановлении срока по требованию о взыскании суммы 4 849 507,67 рублей (налоги ЕСН, ЕНВД, соответственно пени, штрафы) установлено следующее.

Как усматривается из постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 24.08.2010 и приговора Промышленного районного суда г. Ставрополя от 26.10.2010, уголовное преследование Горбунова Д.В осуществлялось только по факту уклонения от уплаты НДФЛ; уголовное преследование в части уклонения от уплаты ЕСН в размере 1 492 082 рубля прекращено постановлением от 13 августа 2010, полученным налоговой инспекцией 18.08.2010; уголовное преследование в части ЕНВД, а также по начисленным пеням и штрафам не осуществлялось.

В соответствии с пунктом 15.1. статьи 101 НК РФ случае, если по итогам рассмотрения материалов будет вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или постановление о прекращении уголовного дела, а также если по соответствующему уголовному делу будет вынесен оправдательный приговор, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не позднее дня, следующего за днем получения уведомления об этих фактах от следственных органов, выносит решение о возобновлении исполнения принятых в отношении этого физического лица решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения о взыскании соответствующего налога (сбора), пеней, штрафа.

После получения 18.08.2010 постановления о прекращении уголовного преследования в отношении Горбунова Д.В. в части уклонения от уплаты ЕСН в размере 1 492 082 рублей, налоговая инспекция обязана была принять меры к взысканию задолженности по ЕСН, ЕНВД, пеням и штрафам в трехмесячный срок, установленный пунктом 4 статьи 198 АПК РФ. Оснований для обращения в суд общей юрисдикции в качестве гражданского истца не имелось.

Уважительных причин для восстановления срока на обращение в суд в этой части не установлено, вывод суда о восстановлении срока в этой части является неправомерным.

Пропуск срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии оснований для восстановления срока в части суммы 4 849 507,67 рублей (налоги ЕСН, ЕНВД, соответственно пени, штрафы) подтвердился.

В соответствии с пунктами 4 - 6 статьи 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя; в случае непредставления заявителем доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе; при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Как следует из материалов дела, основанием для взыскания налогов, пеней, штрафов является решение налоговой инспекции от 10.04.2009 N 16.

При проверке законности данного решения установлено следующее.

В период проведения проверки Горбунов Д.В. не являлся предпринимателем, так как 15.02.2007 снят с учета в качестве индивидуального предпринимателя в связи с прекращением предпринимательской деятельности, а 23.12.2009 вновь получил свидетельство предпринимателя.

При осмотре паспорта апелляционным судом установлено, что Горбунов Д.В. зарегистрирован в г. Ставрополе по адресу ул. Ворошилова дом 12 корпус 1 квартира 42 с 12.11.1996 по настоящее время; доказательств перемены адреса не имеется, в паспорте отсутствуют сведения о перемене адреса.

В апелляционной жалобе и устно Горбунов Д.В. пояснял, что никаких решений налоговой инспекции, требований, актов он не получал, место жительства не менял.

В соответствии со статьей 21 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя; представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки; получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов; требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков;

Проверка в отношении Горбунова Д.В. начата 31.03.2008 на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 31.03.2008 N 44, которое направлено Горбунову по почте 03.04.2008 исх. N 11-23/007952; требование о предоставлении документов от 31.03.2008 N 1363 направлено по почте 03.04.2008 исх. N 11-23/007952; решение о приостановлении проверки от 23.05.2008, решение от 24.11.08 о возобновлении проверки, справка от 28.11.2008 о проведенной проверке направлены заказными письмами с уведомлениями (том 1 л.д.18-26).

Налоговая инспекция не представила доказательств вручения этих документов налогоплательщику, уведомлений о вручении заказных писем не имеется.

Налоговым органом направлен запрос в Краевое адресное бюро для подтверждения адреса места жительства Горбунова Д.В. (03.04.2008 исх. N 11 -23/007953), по которому налоговым органом направлялась корреспонденция, в ответе адресного бюро адрес места жительства Горбунова Д.В., заявленный при постановке на учет, подтвержден.

02.04.2008 должностными лицами инспекции составлен протокол осмотра территорий, помещений N 3/1 от 02.04.2008, в котором указано, что по адресу регистрации ул. Ворошилова 12,1,42 не удалось вручить решение на проведение выездной налоговой проверки от 31.03.2008 N 44 и требование о представлении документов, так как на звонки дверь не открывали (том 1 л.д. 14-17). 22.05.2008 должностными лицами инспекции составлен протокол осмотра квартиры по адресу регистрации ул. Ворошилова 12,1,42 N 4/1, в котором указано, что Горбунов Д.В. в квартире находился, родители пояснили, что он в отъезде в г. Сочи. В телефонном разговоре уведомили Горбунова Д.В. о том, что в отношении него проводится проверка.

В нарушение требований статьи 92 НК РФ протоколы составлены без участия понятых и не являются достоверными доказательствами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Акт выездной проверки от 28.01.2009 направлен заказной бандеролью с уведомлением по списку N 15 с почтовым штемпелем 09.02.09 (том 1 л.д. 58).

Почтового уведомления о вручении акта налоговая инспекция не представила, доказательств вручения документа иным способом, свидетельствующим о дате получения, не имеется.

В соответствии со статьей 100 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Налоговая инспекция не представила доказательств вручения Горбунову Д.В. уведомления N 88 о рассмотрении материалов проверки 27.02.2009 в 14 часов 30 минут. Почтовое уведомление, направленное по месту работы по адресу Доваторцев, 46 Д, получено не Горбуновым Д.В., а по доверенности Щербина (том 5 л.д.65-66).

В связи с неявкой Горбунова Д.В. налоговая инспекция приняла решение N 2 от 02.03.2009 о продлении срока проверки и назначении рассмотрения материалов проверки на 02.04.2009 и направила его по адресу ул. Доваторцев, 46 Д; согласно уведомлению, почтовое отправление получено иным лицом - Щербина (том 3 л.д. 98-100, том 5 л.д. 68-69).

Доказательств вручения данных документов по месту жительства гражданина г. Ставрополь, ул. Ворошилова дом 12 корпус 1 квартира 42 налоговая инспекция не представила. Представленные почтовые уведомления по месту работы г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 46 Д с отметкой о вручении корреспонденции Щербина, не могут являться доказательством надлежащего уведомления, так как Горбунов Д.В. утверждает, что такого гражданина он не знает, доверенности ему не выдавал. Налоговая инспекция эти обстоятельства не опровергла.

В нарушение требований статьи 101 НК РФ заместитель руководителя налоговой инспекции не проверил наличие достоверных доказательств уведомления Горбунова Д.В. о месте и времени рассмотрения материалов проверки и неправомерно рассмотрел материалы в его отсутствие.

Нарушение налоговым органом прав Горбунова Д.В. на получение актов, решений, других документов налогового органа, предусмотренных статьями 21, 100, 101 НК РФ лишило его возможности участвовать в проверке, подавать возражения, давать пояснения должностным лицам, проводящим проверку и руководителю, осуществляющему рассмотрение материалов проверки, что является существенным нарушением прав и в силу пункта 14 статьи 101 служит основанием для признания недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности N 16 от 10.04.2009.

Кроме того, согласно протоколу от 02.04.2009 (том 3 л.д. 101), рассмотрение материалов налоговой проверки произведено заместителем начальника инспекции Л.Ю. Газарян, а решение принято заместителем начальника Косач Т.В.

Таким образом, в настоящем деле имеет место нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое привело к нарушению прав общества, в том числе оно было лишено возможности дать пояснения относительно выводов проверяющих и материалов налоговой проверки непосредственно лицу, которое вынесло решение.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 N 4903/10 по делу N А40-51817/09-33-302.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о недействительности решения налоговой инспекции N 16 от 10.04.2009, оснований для взыскания начисленных налогов, пеней, штрафов не имеется.

В исковую сумму налоговой инспекцией включены суммы по требованиям об уплате пеней по ЕСН N 56814 в сумме 149,30 рублей, N 56815 в сумме 256,83 рублей, N 56816 в сумме 28186,54 рублей; об уплате пеней по НДФЛ N 56817 от 04.06.2009 в сумме 187 707 рублей (том 1 л.д. 88-96).

Данные суммы не подлежат взысканию, поскольку решение налоговой инспекции N 16 от 10.04.2009 о начислении этих налогов является недействительным из-за нарушения процедуры взыскания, пропуска сроков на обращение с иском.

В соответствии с пунктом 19 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при взыскании пеней судам следует учитывать, что досудебное урегулирование спора по этому вопросу состоит в указании налоговым органом в ранее направленном налогоплательщику требовании размера недоимки, даты, с которой начинают начисляться пени, и ставки пеней.

В требованиях не указано, с какой даты исчислены пени, процентная ставка, не представлен расчет пеней.

Оснований для удовлетворения иска в этой части не имеется.

Требование N 55442 от 02.06.2009 об уплате пени по налогу на транспорт приобщено к материалам дела ошибочно, указанная в нем сумма не включена в сумму иска.

С учетом того, что решение налоговой инспекции N 16 от 10.04.2009 является недействительным, требования оформлены с нарушением, налоговой инспекцией пропущен срок обращения в суд, во взыскании суммы 7 472 757,25 рублей следует отказать.

Решение суда первой инстанции о взыскании суммы 7 472 757,25 рублей не соответствует обстоятельствам и материалам дела, нормы права применены неправильно, поэтому решение в этой части подлежит отмене.

Доводы апелляционной жалобы в этой части подтвердились.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговая инспекция проводила дополнительные мероприятия налогового контроля, рассмотрен судом. Как следует из материалов дела, налоговая инспекция не принимала решений о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и не уведомляла об этом налогоплательщика. Тем не менее, налоговая инспекция направила поручения в налоговую инспекцию по Ленинскому району (том 5 л.д. 27-64) и получила ответы. Полученная информация не повлияла на решение о начислении налогов. При сопоставлении сумм, предлагаемых к начислению в акте проверки и сумм, начисленных решением налоговой инспекции, установлено увеличение взыскиваемых сумм на 1 192 645 рублей, в том числе по пеням 337 197 рублей и штрафам 855 448 рублей, что объясняется увеличением ней просрочки уплаты налога и периода непредставления декларации. Выявленное нарушение не является существенным.

Довод апелляционной жалобы о том, что при исчислении налоговой базы включены заемные средства, отклоняется, так как в решении налоговой инспекции такие сведения не содержатся.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд на странице 3 решения сослался на документ, касающийся регистрации предпринимателя от 23.12.2009, который отсутствует в деле, отклоняется, так как сведения о регистрации предпринимателя и прекращении его деятельности отражены в ЕГРЮЛ и содержат информацию о документах.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом в нарушение п.8 статьи 158 АПК РФ вынесены определения от 17.08.2011, от 09.09.2011 об отложении с указанием другого номера дела, подтвердился, но допущенные нарушения не являются существенными, в дальнейшем исправлены, в решении суда номер дела указан правильно.

По встречному иску предпринимателя о признании недействительным решения налоговой инспекции о привлечении к налоговой ответственности от 10.04.2009 N 16 установлено следующее.

В соответствии с пунктом 5 статья 101.2. НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с пунктом 2 статья 139 НК РФ жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель подал жалобу в управление с нарушением срока, одновременно заявил ходатайство о его восстановлении.

Решением Управления ФНС по СК от 29.04.2011 N 14-20/007963 в восстановлении срока на обжалование было отказано (том 3 л.д. 83). Управление с учетом приговора и в целях недопущения повторного привлечения к ответственности отменило решение налоговой инспекции в части штрафа по НДФЛ, взысканного на основании статьи 119 НК РФ в сумме 398 223 рублей и 2 854 761 рублей, всего 3 252 984 рубля.

В остальной части жалоба предпринимателя не рассматривалась в виду пропуска срока, то есть досудебный порядок урегулирования спора не соблюден и в настоящее время такая возможность утрачена, поэтому на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению. Такой подход не нарушает права предпринимателя, так как он представил свои возражения относительно законности основания взыскания суммы 16 793 497, 25 рублей по иску налоговой инспекции и этим возражениям дана оценка.

Пропуск срока на обращение в суд, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований при рассмотрении спора по существу. В данном случае спор не подлежал рассмотрению по существу, поэтому оснований для отказа в иске по этому мотиву не имелось.

Судом первой инстанции неправильно применены нормы права, выводы не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, поэтому решение подлежит отмене частично.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании пункта 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 в части восстановлении срока и взыскании НДФЛ в сумме 9 320 740 рублей оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 в части взыскания с предпринимателя Горбунова Дмитрия Викторовича 7 472 757,25 рублей отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении требований о взыскании с предпринимателя Горбунова Дмитрия Викторовича 7 472 757,25 рублей отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 об отказе в удовлетворении встречного иска предпринимателя Горбунова Дмитрия Викторовича о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя от 10.04.2009 N 16 отменить, производство по делу в этой части - прекратить.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

М.У. Семенов И.А.Цигельников