Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2011 г. N 08АП-6766/11

город Омск

01 декабря 2011 г.

Дело N А46-15632/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6654/2011) общества с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6766/2011) инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу N А46-15632/2010 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" (ОГРН 1025501384260, ИНН 5504097777) к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска о признании недействительными решения N 17-09/028693ДСП от 30.09.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" - Захаров И.А., предъявлен паспорт, по доверенности от 14.10.2011 сроком действия 3 года;

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Паева О.И., предъявлен паспорт, по доверенности от 26.01.2011 сроком действия 1 год; Маркова Ю.С., предъявлено удостоверение, по доверенности от 16.11.2011 сроком действия 1 год;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" (далее по тексту - ООО "Омспецстрой-монтаж", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска, налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 17-09/028693ДСП от 30.09.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-17/18042 от 10.12.2010 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу N А46-15632/2010 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции решение Инспекции N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Омской области N 16-17/18042 от 10.12.2010 признал недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль федеральный бюджет в сумме 388 155 руб. 80 коп., по налогу на прибыль территориальный бюджет в сумме 1 162 470 руб. 20 коп., начисления пеней по налогу на прибыль федеральный бюджет в сумме 764 420 руб. 45 коп., по налогу на прибыль территориальный бюджет в сумме 2 089 641 руб. 99 коп., определения налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы федеральный бюджет в сумме 2 098 386 руб., в территориальный бюджет в сумме 5 896 225 руб., предложения уплатить 1 940 779 руб. 11 коп. налога на прибыль федеральный бюджет, 5 812 351 руб. налога на прибыль территориальный бюджет, уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2008 год на сумму 2 700 229 руб. В удовлетворении требований в остальной части отказано.

Суд первой инстанции решение Инспекции N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Омской области N 16-17/18042 от 10.12.2010 признал недействительным в части эпизода по налогу на прибыль в полном объеме на том основании, что, во-первых, налоговый орган не проверял доходную часть налоговой базы по налогу на прибыль за 2007, 2008 года; во-вторых, в спорной ситуации, когда первичные документы налогоплательщиком были утрачены, Инспекция должна была применить методику, установленную подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции отказал заявителю в признании недействительным решения Инспекции по эпизоду по налогу на добавленную стоимость на том основании, что налогоплательщик, в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации, не представил документы, подтверждающие обоснованность заявленных им в 2007 и в 2008 годах налоговых вычетов.

Также суд первой инстанции отказал заявителю в признании недействительным оспариваемого решения Инспекции по эпизоду, связанному с налоговом на доходы физических лиц, поскольку Общество не привело доводы, указывающие на незаконность решения Инспекции в данной части, кроме как нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. При этом, нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки со стороны налогового органа судом первой инстанции не установлены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Омспецстрой-монтаж" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу N А46-15632/2010 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных им требований, в данной части принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик указал следующее:

- Инспекцией допущено нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, выразившееся в неизвещении Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, при этом, налогоплательщик не располагал сведениями о том, что 30.09.2010 Инспекцией будут рассмотрены акт и иные материалы проверки, то есть оспариваемое решение вынесено с существенным нарушением процедуры мероприятия налогового контроля. Шекова Н.И не была наделена полномочиями по представлению интересов налогоплательщика в налоговом органе;

- суд первой инстанции необоснованно не дал оценку представленным в материалы дела копиям счетов - фактур, книг покупок, выпискам о движении денежных средств на расчетных счетах. При этом, налогоплательщик ссылается на правовую позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 09.11.2010 N 6961/2010, согласно которой при утрате первичных бухгалтерских документов таким документами могут служить копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате.

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество указало, что оспариваемое решение Инспекции содержит описание фактов нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах без указания конкретных хозяйственных операций и в отсутствие расчетов, подтверждающих оценку количественного и суммового расхождения между заявленными Обществом в налоговых декларациях сведениями и данными, установленными в ходе налоговой проверки.

Инспекция также обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу N А46-15632/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом, в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что является неверным вывод суда первой инстанции о том, что в ходе выездной налоговой проверки не проверялась доходная часть налога на прибыль. Инспекция считает, что в данном случае налоговый орган правомерно не применил методику, установленную подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, так как налоговым органом в ходе налоговой проверки были учтены только те расходы, которые были документально подтверждены налогоплательщиком.

Инспекцией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган просит оставить жалобу Общества без удовлетворения.

ООО "Омспецстрой-монтаж" также представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой налогоплательщик просит оставить жалобу Инспекции без удовлетворения.

Учитывая содержание апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО "Омспецстрой-монтаж" по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 38 Федерального закона от 24.07.2009 N 213-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с применением Федерального закона "О страховых взносах в ПФ РФ, ФСС РФ, ФФОМС и ТФОМС" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 17-09/67 ДСП от 07.09.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, заместителем ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска 30.09.2010 принято решение N 17-09/028693 ДСП, на основании которого:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 046 072 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 1 963 168 руб., в том числе в ФБ - 499 886 руб., в ТБ - 1 463 282 руб.;

2. налогоплательщику по состоянию на 30.09.2010 начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 899 335 руб. 99 коп., по налогу на прибыль организаций в сумме 3 394 937 руб. 74 коп., в том числе в ФБ - 911 595 руб. 51 коп., в ТБ - 248 3342 руб. 23 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 173 руб. 99 коп.;

3. ООО "Омспецстрой-монтаж" определены налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость за 2007, 2008 годы в сумме 819 4077 руб., по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы в сумме 10 057 318 руб., в том числе в ФБ - 9 231 396 руб., в ТФ - 825 922 руб.;

4. предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 8 194 077 руб., налог на прибыль в сумме 9 815 837 руб. 11 коп., в том числе в ФБ - 2 499 428 руб. 11 коп., в ТБ - 7 316 409 руб., указанные выше штрафы и пени;

5. уменьшен убыток по налогу на прибыль, исчисленный налогоплательщиком за 2008 год, на сумму 2 700 229 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением N 16-17/18042 от 10.12.2010 решение Инспекции изменило, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"1. привлечь ООО "Омспецстрой-монтаж" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 803244,40 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 1550626 руб., в том числе в ФБ - 388155,80 руб., в ТФ - 1162470,20 руб.;

2. начислить пени по состоянию на 30.09.2010 по налогу на добавленную стоимость в сумме 2454974,41 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2854062,44 руб., в том числе в ФБ - 764420,45 руб., в ТБ - 2089641,99 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 173,99 руб.;

3. определить ООО "Омспецстрой-монтаж" налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость в сумме 6863272 руб., по налогу на прибыль в сумме 7994611 руб., в том числе в ФБ - 2098386 руб., в ТФ - 5896225 руб.;

4. предложить уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 6863272 руб., налог на прибыль в сумме 7753130,11 руб., в том числе в ФБ - 1940779,11 руб., в ТБ - 5812351 руб.".

Сумма убытка по налогу на прибыль за 2008 год, уменьшенная решением N 17- 09/028693 ДСП от 30.09.2010, оставлена вышестоящим налоговым органом без изменения.

ООО "Омспецстрой-монтаж", полагая, что решение Инспекции в редакции решения вышестоящего налогового органа, не соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу N А46-15632/2010 заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется Обществом и налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Прежде всего, необходимо указать, что апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Так, подпунктом 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено право налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, результатом чего является принятие решения.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской

Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предписывает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, предъявляемых к порядку привлечения лица к налоговой ответственности по результатам той или иной проверки, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Системное толкование указанных выше правовых норм позволяет заключить, что рассмотрение налоговым органом материалов налоговой проверки в отношении налогоплательщика, не извещенного заблаговременно, надлежащим образом, следует расценивать как нарушение, влекущее безусловную отмену принятого по результатам такого рассмотрения решения.

Как верно указал суд первой инстанции, данная правовая позиция отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09.

ООО "Омспецстрой-монтаж" утверждает, что ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска не известила его о времени и месте материалов налоговой проверки и заявитель не располагал сведениями о том, что 30.09.2010 заинтересованным лицом будут рассмотрены акт и иные материалы проверки, то есть оспариваемое решение вынесено с существенным нарушением процедуры мероприятия налогового контроля.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, во вводной части решения N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 указано, что рассмотрение материалов проверки осуществлялось в присутствие руководителя ООО "Омспецстрой-монтаж" Непомнящих Николая Петровича, однако, на странице 29 оспариваемого акта указано, что налогоплательщик 30.09.2010 не явился.

В суде первой инстанции стороны пояснили, что материалы проверки в отношении ООО "Омспецстрой-монтаж" были рассмотрены в отсутствие какого бы то ни было представителя налогоплательщика, в связи с чем, указание во вводной части оспариваемого акта на присутствие директора юридического лица является ошибочным. Однако относительно факта надлежащего извещения налогоплательщика о свершении указанного действия, точнее о дате и времени рассмотрения материалов проверки, стороны настоящего судебного разбирательства к согласию не пришли

ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска указывает, что уведомление N 17-09/026746 от 08.09.2010 о рассмотрении акта и других материалов проверки 30.09.2010 в 10 час. в каб. 311 было получено 08.09.2010 представителем по доверенности Шековой Надеждой Ивановной, являющейся главным бухгалтером ООО "Омспецстрой-монтаж". Уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки Шекова Надежда Ивановна получила на основании доверенности от 03.09.2010.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании, состоявшемся 25.03.2011, ООО "Омспецстрой -монтаж" было заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы представленного налоговым органом документа - доверенности б/н, выданной 03.09.2010 от имени заявителя Шековой Надежде Ивановне. Определением от 25.03.2011 ходатайство было удовлетворено, суд назначил по арбитражному делу N А46-15632/2010 почерковедческую экспертизу подписи директора ООО "Омспецстрой-монтаж" Непомнящих Николая Петровича на доверенности б/н от 03.09.2010.

Согласно заключению эксперта N 619/1.1 от 29.04.2011, подпись от имени Непомнящих Н.П., расположенная в доверенности б/н от 03.09.2010, выданная от имени ООО "Омспецстрой-монтаж" в лице генерального директора Непомнящих Николая Петровича на имя Шековой Надежды Ивановны в строке "Н.П.Непомнящих" выполнена не Непомнящих Н.П., а другим лицом с подражанием подписи.

В суде первой инстанции представители ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска пояснили, что доверенность б/н от 03.09.2010 была представлена непосредственно Шековой Надеждой Ивановной при получении 08.09.2010 акта проверки N 17-09/67 ДСП от 07.09.2010 и уведомления N 17-09/026746 от 08.09.2010.

Однако, несмотря на экспертное заключение, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, нельзя считать процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности нарушенной налоговым органом, поскольку должностное лицо, вручавшее Шековой Надежде Ивановне акт и уведомление, не обладает специальными познаниями, чтобы отличить подлинную подпись директора от поддельной, и не обязано осуществлять таковое в силу отсутствия указания на то в законе, представленная доверенность содержала указание на ее выдачу от имени законного представителя юридического лица и содержала подпись, печать данной организации и наделяла полномочиями до 01.10.2010 на получение документов, поступивших от ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска располагала сведениями о том, что Шекова Надежда Ивановна с 21.12.2000 занимает должность главного бухгалтера организации.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, ненадлежащие действия Шековой Надежды Ивановны, получившей уведомление N 17-09/026746 от 08.09.2010, как представителя ООО "Омспецстрой-монтаж", что выразилось, как указывает заявитель, в несообщении законному представителю юридического лица о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, не может рассматриваться как ненадлежащие действия налогового органа по уведомлению налогоплательщика. ООО "Омспецстрой-монтаж" не уведомляло ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска о том, что Шекова Надежда Ивановна не является сотрудником организации и/или не вправе представлять ее интересы, имеет подложную доверенность.

Не может быть принята во внимание ссылка ООО "Омспецстрой-монтаж" на то, что в доверенности от 03.09.2010 Шековой Надежде Ивановне не предоставлено полномочие на представление интересов ООО "Омспецстрой-монтаж" в налоговых органах, поскольку Шекова Надежда Ивановна не участвовала в рассмотрении материалов проверки как уполномоченный представитель налогоплательщика, право же получения документов от налогового органа, что и было осуществлено Шековой Надеждой Ивановной, из доверенности от 03.09.2010 следует непосредственно.

Также суд первой инстанции обоснованно отметил, что возражения на акт проверки N 17-09/67 ДСП от 07.09.2010, составленные налогоплательщиком, поступили в налоговый орган 07.10.2010 и не могли быть оценены на момент рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, учитывая указанное, является верным вывод суда первой инстанции об отсутствии безусловных оснований, установленных пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, для признания решения N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 недействительным.

По существу спора суд апелляционной инстанции считает следующее.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, должны быть достоверны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм НДС к вычету и принятия расходов для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, должны содержать сведения, позволяющие в последствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Как следует из содержания оспариваемого решения N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010, ООО "Омспецстрой-монтаж" по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы не представило в полном объеме первичные документы, подтверждающие правомерность определения размера налоговой базы в целом и расходной части в частности. При этом руководитель ООО "Омспецстрой-монтаж", допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля в ходе выездной проверки, пояснил, что документы были утрачены в связи с затоплением помещения, в котором они хранились, уничтоженные первичные документы при этом налогоплательщиком не восстанавливались.

В ходе проверки ООО "Омспецстрой-монтаж" были частично восстановлены и представлены первичные документы и счета-фактуры за 2007, 2008 годы, которые были приняты налоговым органом, за исключением тех, форма представления которых не отвечала установленным требованиям (не подлинники, не заверенные контрагентами копии).

По итогам выездной налоговой проверки налоговым органом учтены для целей налогообложения те расходы, которые документально подтверждены. Таким образом, ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска установила, что за 2007 год расходы завышены на сумму 37 791 284 руб., за 2008 на сумму 5 184 667 руб. Доходная часть налоговой базы ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска не пересматривалась.

При рассмотрении апелляционной жалобы, поданной на решение N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010, Управление Федеральной налоговой службы по Омской области приняло дополнительно представленные ООО "Омспецстрой-монтаж" первичные документы и уменьшила налог на прибыль, соответствующую санкцию по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пени в сторону уменьшения.

Как было указано выше, обязанность по доказыванию правомерности уменьшения налоговой базы возложена на налогоплательщика. При этом право на уменьшение размера налоговых обязательств должно быть документально подтверждено; соответствующие документы должны отражать реально осуществленные финансово-хозяйственные операции.

Таким образом, ООО "Омспецстрой-монтаж" обязано подтвердить соответствующими документами обоснованность формированная налогооблагаемой базы первичными документами, что не было исполнено налогоплательщиком в полном объеме: часть документов по некоторым контрагентам не была представлена, часть документов была представлена в виде ксерокопий, на заверенных контрагентами надлежащим образом.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения является доход, уменьшенный на величину понесенных налогоплательщиком расходов. В связи с чем, в ходе выездной налоговой проверки проверяющий налоговый орган обязан оценить не только правильность формирования налогоплательщиком расходной части (чтобы исключить ее завышение), но и проверить обоснованность формирования доходной части.

В данном случае суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в спорной ситуации ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска доходную часть налоговых баз по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы не пересматривала. Заинтересованное лицо на основании налоговых деклараций, представленных налогоплательщиком, материалов встречных проверок контрагентов, первичных документов, сведений банка по расчетным счетам, ответов на различные запросы анализировались только расходные части, сформированные налогоплательщиком в 2007, 2008 годах.

Кроме того, подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Непредставление налогоплательщиком в ходе проверки необходимых первичных документов, позволяющих Инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода, обязывало инспекцию применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и определить размер налоговых обязательств общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

При этом, довод заинтересованного лица о том, что указанная методика подлежит применению только в случае, если налогоплательщиком полностью утрачены первичные документы и счета-фактуры, несостоятелен, поскольку частичное представление налогоплательщиком в рамках проведения выездной налоговой проверки первичных документов бухгалтерского и налогового учета не является обстоятельством, освобождающим налоговый орган от применения положений названной нормы, поскольку задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11.

Допущенное инспекцией нарушение вышеуказанных требований налогового законодательства повлекло неправомерное доначисление обществу налога на прибыль, начисление пеней и штрафа.

В апелляционной жалобе налоговый орган не привел доводы, опровергающие вышеизложенные выводы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 в редакции, изложенной вышестоящим налоговым органом, недействительным в части эпизода по налогу на прибыль в полном объеме. Решение суда первой инстанции в данной части апелляционным судом признано законным и обоснованным.

Вместе с тем, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что по эпизоду, связанному с доначислением налогоплательщику НДС, решение суда первой инстанции подлежит изменению. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из решения Инспекции от 30.09.2010 N 17-09/028693 ДСП, налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик в нарушение пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, занизил сумму налога, подлежащую уплате в бюджет по налоговым периодам 2007 года на 6 831 210 руб. и 2008 года на 1 362 867 руб. в результате неправомерного применения налоговых вычетов.

Указанный вывод Инспекции был основан на том, что Общество не представило документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов.

Как было указано выше руководитель ООО "Омспецстрой-монтаж", допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля в ходе выездной проверки, пояснил, что документы были утрачены в связи с затоплением помещения, в котором они хранились, уничтоженные первичные документы при этом налогоплательщиком не восстанавливались.

В Управление Федеральной налоговой службы по Омской области вместе с апелляционной жалобой на решение Инспекции Обществом были представлены счета-фактуры и первичные документы за 2007-2008 годы, не представлявшиеся в ходе выездной проверки, подтверждающие правомерность заявленных налоговых вычетов. Однако, вышестоящий налоговый орган посчитал, что часть указанных документов, не заверены контрагентами надлежащим образом, и в отсутствие соответствующих подлинных документов не имеют юридической силы и не могут быть учтены для целей налогообложения.

Суд первой инстанции, разрешая настоящий спор в данной части, исходил из того, документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом возможность использования в целях определения суммы именно налоговых вычетов расчетного метода исключена. Следовательно, на обществе лежит обязанность представить документы, обосновывающие заявленные им вычеты по налогу на добавленную стоимость, в случае неисполнения указанной обязанности негативные последствия такового возлагаются на налогоплательщика.

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

Статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок исчисления налога на добавленную стоимость исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг) и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Кодекса.

В пункте 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем налога на добавленную стоимость, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по указанному налогу положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Учитывая, что обязанность подтверждать право на налоговые вычеты по НДС лежит на налогоплательщике, в силу перечисленных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации, на Обществе лежала обязанность представить документы, обосновывающие заявленные налоговые вычеты. Однако, при утрате первичных бухгалтерских документов такими документами могли служить копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате налогоплательщику по счетам-фактурам контрагентами.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 19.07.2011 N 1621/11, от 09.03.2011 N 14473/10, от 09.11.2011 N 6991/10.

Таким образом, учитывая позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате налогоплательщику по счетам-фактурам контрагентами, должны рассматриваться налоговым органом и судом в качестве документов, достаточных для подтверждения права налогоплательщика на налоговый вычет по НДС.

Как было указано выше, в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области вместе с апелляционной жалобой на решение Инспекции Обществом были представлены копии документов, подтверждающие правомерность заявленных налоговых вычетов, однако, указанные документы не были приняты вышестоящим налоговым органом ввиду того, что указанные документы представлены в виде копий.

Апелляционным судом установлено, что в материалах дела (т.3, л.д. 31-34) имеется составленный налоговым органом реестр документов (в разрезе контрагентов с указанием доначисленных сумм НДС), которые были представлены налогоплательщиком в подтверждение налоговых вычетов по НДС и не были приняты Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области. Как следует из материалов дела, Обществом были представлены в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области копии счетов-фактур, а также платежных поручений и товарных накладных с отражением в них сумм налога на добавленную стоимость.

Судом апелляционным установлено и сторонами подтверждено, что документы, указанные в обозначенном реестре, были представлены налогоплательщиком в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, а в дальнейшем в суд первой инстанции.

Следовательно, в силу изложенного выше, указанные документы должны были быть приняты налоговым органом и судом первой инстанции и рассмотрены в качестве подтверждающих право налогоплательщика на налоговый вычет по НДС.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что документы, относящиеся к обозначенному реестру подтверждают заявленные Обществом налоговые вычеты в именно в той сумме, на которую налоговым органом произведено доначисление налога. Указанное Инспекцией не оспаривается.

Инспекция отклоняет указанные документы только на том основании, что они были представлены в копиях, по другим основаниям налоговый орган не отказывает в принятии данных документов в качестве подтверждающих налоговые вычеты.

Таким образом, судом апелляционной инстанции в данном случае установлено, что налогоплательщиком были представлены и в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, и в суд первой инстанции документы, подтверждающие его право на налоговые вычеты по НДС в сумме 6 863 272 руб. То есть, в рассматриваемом случае налогоплательщик в полном объеме подтвердил свое право на заявленные налоговые вычеты по НДС.

Более того, апелляционным судом было удовлетворено ходатайство Общества о приобщении к материалам дела оригиналов документов, ранее представленных в копиях. Оригиналы указанных документов приобщены к материалам делам.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из позиции высшей судебной инстанции, закрепленной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11, согласно которой гарантируемая Конституцией Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа необходимых документов на момент вынесения им оспариваемого решения.

В случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Обязанность опровергнуть позицию налогоплательщика в силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налоговый орган.

Налогоплательщиком был составлен реестр оригиналов документов (счета-фактуры, товарные накладные), который был исследован Инспекцией, в результате чего налоговый орган установил, что Обществом были представлены оригиналы тех же документов, что и ранее были представлены в копиях. Оригиналами представленных Обществом документов подтверждается право Общества на налоговый вычет по НДС в сумме 6 800 293 руб. 30 коп. (6 241 988 руб. 22 коп. - по реестру, 558 305 руб. 06 коп. - счет-фактуры от 31.08.2007 N 93 и от 07.08.2007 N 72, не вошедшие в реестр).

Также апелляционным судом по ходатайству Общества приобщены оригиналы документов (счета-фактуры и товарные накладные) по контрагентам НОУ ДПО "Единство", предприниматель Уренюк А.Д., ООО "Эргономика - испытательная лаборатория условий труда", ИП Рымшин О.В., ОАО "Омский речной порт", ООО "Центр крепежных материалов", ООО ТФ "Строймастеркомплект", ООО "ТПК "Техэлектросервис", ИП "Портнягина Элла Александровна", ООО ТФ "СтройМастерКомплект", ООО "СибКомЭлектро", ООО Гамма Люкс", ООО "Новые строительные технологии", ООО "Деньги", которые ранее отсутствовали в материалах дела в виде копий (сумма НДС - 18 380 руб. 09 коп.).

Таким образом, кроме того, что налогоплательщик подтвердил право на налоговые вычеты по НДС на спорную сумму копиями указанных выше документов, Общество также представило оригиналы данных документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС в вышеуказанной сумме, что налоговым органом не оспаривается.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Инспекции N 17-09/028693ДСП от 30.09.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-17/18042 от 10.12.2010 по эпизоду, связанному с доначислением НДС является незаконным и подлежит признанию недействительным, поскольку у Инспекции отсутствовали основания для отказа Обществу в применении налоговых вычетов по НДС, так как налогоплательщик представил все необходимые документы, с которым законодатель связывает возникновение права на налоговый вычет.

С учетом указанного решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению, требования заявителя - удовлетворению.

В части эпизода, связанного с НДФЛ, стороны не привели доводы в апелляционной жалобе, в связи с чем, суд апелляционной инстанции, исследовав решение суда в данной части, признал его законным и обоснованным.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Таким образом, учитывая, что требования Общества подлежат частичному удовлетворению, решение Инспекции признанию недействительным в части, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 4 000 руб. и судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. относятся на Инспекцию.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Инспекции апелляционным судом установлено, так как налоговый орган на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

Кроме того, в связи с тем, что заявителем при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (платежное поручение N 635 от 29.07.2011), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 1000 руб. (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу N А46-15632/2010 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" удовлетворить частично.

Решение инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска N 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общества с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Омской области N 16-17/18042 от 10.12.2010 признать недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 803 244 руб. 40 коп., по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 1 550 626 руб., определения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 863 272 руб., по налогу на прибыль в сумме 7 994 611 руб., предложения уплатить 6 863 272 руб. налога на добавленную стоимость, 7 753 130 руб. 11 коп. налога на прибыль, начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 454 974 руб. 41 коп., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 2 854 062 руб. 44 коп., уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2008 год на сумму 2 700 229 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска, расположенной по адресу: 644001, г.Омск, ул. Красных Зорь, 54/5, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" (ОГРН 1025501384260, ИНН 5507054620) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4000 руб. за рассмотрение делу в суде первой инстанции и в размере 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Омспецстрой-монтаж" (ОГРН 1025501384260, ИНН 5507054620) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 635 от 29.07.2011 на сумму 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер