Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 08АП-7303/11

город Омск

17 ноября 2011 г.

Дело N А70-6303/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7303/2011) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.08.2011 по делу N А70-6303/2011 (судья Минеев О.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499)

к Административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени

о признании незаконным и отмене полностью постановления административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени N ВАО 943 от 16. 06. 2011

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" - не явился, извещено;

от административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени - Фролова Н.С. (личность удостоверена паспортом, доверенность N 81 от 30.05.2011);

установил:

Открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене полностью постановления административной комиссии N ВАО 1013 от 30.06.2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.08.2011 по делу N А70-6303/2011 в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и об отмене постановления административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени от 16.06.2011 N ВАО 943 о назначении административного наказания ОАО "Тепло Тюмени" отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Тепло Тюмени" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить в полном объеме, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что Общество произвело восстановительные работы по благоустройству в зимнем варианте, а именно засыпало место раскопки щебнем и песком. ОАО "Тепло Тюмени" указало, что при отрицательных температурах наружного воздуха, осуществить выравнивание мерзлого грунта до уровня асфальтового покрытия не представилось возможным.

Податель жалобы полагает, что у Общества отсутствуют обязанности по восстановлению благоустройства, так как земляные работы проводились по поручению МАУ г. Тюмени "Комтех" на основании договора N 18/0111-А от 18.01.2011. Считает, что при выдаче разрешения (ордера) на проведение земляных работ N 92 А, административный орган должен был указать подрядчика, который будет проводить восстановление нарушенного благоустройства.

Общество не согласно с выводом суда о том, что ОАО "Тепло Тюмени" выполняя земляные работы, должно было принять меры, направленные на обеспечение восстановления нарушенного благоустройства. Договор на восстановление благоустройства заключается между заявителем, уполномоченным органом и специализированным подрядчиком, имеющим лицензию на производство работ по восстановлению благоустройства. Полагает, что административный орган не выполнил возложенные на него обязанности по заключению договора о восстановлении благоустройства.

От административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени участвовал в судебном заседании посредством видеоконференц-связи. Представитель ОАО "Тепло Тюмени" в заседании суда апелляционной инстанции не явился.

В порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя ОАО "Тепло Тюмени".

Представитель административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил оставить решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.08.2011 по делу N А70-6303/2011 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителя административного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "Тепло Тюмени" Муниципальным учреждением "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Восточного административного округа" 28.023.2011 выдан ордер N 92-ПЗР на проведение земляных работ в связи с аварийным ремонтом тепловых сетей в районе дома 5 по ул. Гнаровской города Тюмени, грунт 16 кв.м., бордюр 4 м, асфальт 26 кв.м. в период с 28.02.2011 по 09.03.2011.

Срок восстановления нарушенного благоустройства определен до 14.03.2011 в зимнем варианте и до 30.05.2011 - до полного восстановления нарушенного благоустройства.

Ведущим инженером МУ "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Восточного административного округа" с участием двух свидетелей 31.05.2011 составлен акт осмотра места совершения административного правонарушения с применением фотосъемки.

Актом зафиксировано, что по ул. В.Гнаровской, д.5 города Тюмени асфальтовое покрытие на проезжей части и на тротуаре не восстановлено, на проезжей части образован небольшой провал.

01.06.2011 в адрес Общества направлено уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и представлении необходимых документов, полученное обществом 01.06.2011 (номер входящей корреспонденции 2720).

02.06.2011 указанным выше должностным лицом в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, составлен протокол N 1017-р об административном правонарушении по статье 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности в отношении Открытого акционерного общества "Тепло Тюмени", выразившееся в нарушении части 11 статьи 22 Правил благоустройства города Тюмени, утвержденных решением Тюменской городской Думы от 26.06.2010 N 81 (далее - Правила).

06.06.2011 общество уведомлено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

16.06.2011 административной комиссией Восточного АО г.Тюмени вынесено постановление N 943 о назначении обществу административного наказания в виде штрафа в размере 70000 рублей за совершение административного правонарушения по статье 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности от 07.12.2007 N 55.

Общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованиями о признании постановления незаконным.

10.08.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании статьи 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности - нарушение правил благоустройства территорий городов и других населенных пунктов, а также несоблюдение правил по обеспечению чистоты и порядка в городах и других населенных пунктах, установленных соответствующими органами местного самоуправления, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемым постановлением обществу вменяется нарушение части 11 статьи 22 Правил благоустройства города Тюмени, утвержденными решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81, согласно которой после окончания земляных работ нарушенные объекты благоустройства должны быть восстановлены.

В соответствии с пунктом 2.4.1 Порядка выдачи разрешения (ордера) на проведение земляных работ и восстановления нарушенного благоустройства, утвержденного постановлением Администрации города Тюмени от 05.09.2008 N 118-пк (далее - Порядок) при возникновении аварийной ситуации на инженерных сетях выполнение необходимых аварийных земляных работ начинается незамедлительно с целью восстановления нормальной жизнедеятельности пострадавшего населения и работы предприятий, организаций, учреждений. Лица, уполномоченные на производство работ по устранению аварийной ситуации подают заявление о выдаче ордера на проведение земляных работ в уполномоченную организацию в соответствии с требованиями, установленными пунктами 2.1, 2.2 настоящего Порядка, не позднее рабочего дня, следующего за днем возникновения аварийной ситуации.

Как следует из пункта 4.1 Порядка контроль за проведением земляных работ и восстановлением нарушенного благоустройства осуществляют управы соответствующих административных округов Администрации города Тюмени, уполномоченная организация в соответствии с Правилами благоустройства города Тюмени, утвержденными решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81, и (или) заключенными договорами на восстановление благоустройства.

В силу пункта 4.2 Порядка при выявлении фактов нарушения Правил благоустройства города Тюмени, утвержденных решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81, в том числе требований к оборудованию места производства земляных работ, запретов при производстве земляных работ уполномоченная организация принимает меры по привлечению виновных лиц к административной ответственности, предусмотренные действующим законодательством об административных правонарушениях, в том числе по составлению протоколов об административных правонарушениях, по вынесению соответствующими органами представлений о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

На основании изложенного административная комиссия Восточного административного округа г.Тюмени наделена полномочиями по проверке восстановления нарушенного благоустройства и вынесению соответствующего постановления.

Как усматривается из материалов дела, Общество после проведения земляных работ не организовало восстановление нарушенного благоустройства: асфальтовое покрытие тротуара, проезжей части по указанному адресу в полном объеме не восстановлено, осуществлена засыпка места разрытия щебнем.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Актом осмотра, фотоматериалами, протоколом об административном правонарушении подтверждается, что по состоянию на 31.05.2011, после истечения срока (30.05.2011), предусмотренного для восстановления элементов благоустройства, асфальтовое покрытие на проезжей части и на тротуаре не восстановлено, на проезжей части образовался небольшой провал.

Указанные обстоятельства Обществом не оспариваются.

В соответствии со статьей 22 Правил благоустройства лица, планирующие производить работы по строительству, ремонту, реконструкции подземных коммуникаций или иные работы, связанные с доступом к ним и разрытием грунта (далее - земляные работы), должны не позднее 1 марта текущего года подать в территориальный орган Администрации города Тюмени соответствующего административного округа информацию о предстоящих работах.

Все земляные работы должны производиться при наличии письменного разрешения (ордера на проведение земляных работ) и договора на восстановление объектов благоустройства, заключенного с организацией, выдающей разрешение. Порядок выдачи письменного разрешения (ордера) на проведение земляных работ и заключения указанного договора устанавливается муниципальным правовым актом Администрации города Тюмени.

Лицо, производящее земляные работы, обязано на месте проведения работ иметь при себе копию разрешения и договор подряда. После окончания земляных работ благоустройство, нарушенное при их проведении, подлежит обязательному восстановлению.

Производство земляных работ без разрешения не освобождает лицо, их производящее, от обязанности по восстановлению благоустройства. Восстановление нарушенной части тротуара, ограждений, бордюров, зеленых насаждений и других элементов благоустройства должно быть выполнено организациями, производящими работы, до первоначального состояния в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил.

В соответствии со статьей 24 Правил благоустройства лица, виновные в нарушении настоящих Правил, несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Тюменской области.

Порядок проведения земляных работ и обязанность восстановить нарушенное благоустройство, регламентированы также постановлением Администрации города Тюмени от 05.09.2008 N 118-пк "Об утверждении Порядка выдачи разрешения (ордера) на проведение земляных работ и восстановления нарушенного благоустройства" (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка лицо, осуществившее земляные работы, обязано восстановить нарушенное благоустройство в месте проведения земляных работ в соответствии с требованиями, установленными Правилами благоустройства города Тюмени, утвержденными решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81, и иными действующими нормативными правовыми актами, путем заключения и исполнения за счет собственных средств договора на восстановление благоустройства.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка ордер на проведение земляных работ выдается уполномоченной организацией по форме согласно приложению 1 к настоящему Порядку и содержит в том числе, срок восстановления нарушенного благоустройства в месте производства земляных работ, специализированного подрядчика, осуществляющего восстановление нарушенного благоустройства, срок действия разрешения, а также лицо, ответственное за производство работ.

На основании пункта 3.6 Порядка восстановление благоустройства, нарушенного при проведении аварийных земляных работ, в зимний период производится в зимнем варианте (раскопка засыпается щебнем, песком или иным подобным материалом с выравниванием) в сроки, определенные абзацем первым настоящего пункта, и не позднее 10 дней со дня окончания зимнего периода производится полное восстановление всех нарушенных элементов благоустройства.

Указанные нормативные правовые акты содержат общее правило, в соответствии с которым обязанность восстановить нарушенное благоустройство в зимний период в зимнем варианте в срок действия разрешения, несет лицо, которое производило земляные работы и в результате чьих действий благоустройство было повреждено. В случае установления факта того, что земляные работы проводило определенное лицо, именно оно несет обязанность по восстановлению нарушенного благоустройства (своими силами или посредством привлеченной организации).

Важно отметить, что обязанность по восстановлению нарушенного благоустройства является публичной обязанностью любого лица, которое в результате своих действий нарушило данное благоустройства вне зависимости от того, в чьих интересах проводились ремонтные работы.

Поскольку разрешением (ордером) от 28.02.2011 N 92А, установлен срок восстановления нарушенного благоустройства до 14.03.2011 в зимнем варианте и в срок до 30.05.2011 до полного восстановления, и на момент составления акта осмотра (31.05.2011) Общество не восстановило полностью все элементы благоустройства, то суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

При этом апелляционный суд не принимает во внимание утверждение подателя жалобы о том, что в зимний период не представляется возможным сровнять с уровнем тротуара мерзлый грунт, поскольку податель жалобы не представил соответствующих доказательств такой невозможности.

Апелляционный суд находит, что факт возможности выравнивания мерзлого грунта с применением спецтехники является общеизвестным фактом, а, следовательно, не подлежит доказыванию.

Тем более что Обществу установлен срок восстановления нарушенного благоустройства в зимнем варианте - до 14.03.2011 и срок для полного восстановления всех нарушенных элементов благоустройства - до 30.05.2011, то есть в теплое время года, когда отсутствует мерзлый грунт.

Таким образом, до 30.05.2011 (включительно) Общество должно было осуществить в полном объеме восстановление нарушенного благоустройства, однако этого не осуществило.

Обязанность по восстановлению нарушенного благоустройства является публичной обязанностью любого лица, которое в результате своих действий нарушило данное благоустройства вне зависимости от того, в чьих интересах проводились ремонтные работы.

Пункт 3.2 Порядка предусматривает, что в отношении объектов благоустройства, находящихся в муниципальной собственности города Тюмени, договор на восстановление благоустройства заключается между заявителем, уполномоченным органом и специализированным подрядчиком, имеющим лицензии на производство работ по восстановлению благоустройства, необходимые в соответствии с действующим законодательством. Проект договора на восстановление благоустройства подготавливается уполномоченным органом в срок не позднее трех рабочих дней со дня регистрации заявления о выдаче ордера на проведение земельных работ, а в случае необходимости проведения земляных работ, связанных с ликвидацией аварий на линейных объектах, - одного рабочего дня.

В соответствии с пунктом 3.3 Порядка в целях обеспечения качества и своевременности выполняемых работ по восстановлению благоустройства в отношении объектов благоустройства, находящихся в муниципальной собственности города Тюмени, ежегодно организуются и проводятся открытые конкурсы по выбору специализированного подрядчика на выполнение работ по восстановлению нарушенного благоустройства на территории соответствующего административного округа города Тюмени. По результатам проведения указанных конкурсов уполномоченные органы на безвозмездной основе заключают с победителями конкурсов соглашение на право заключения договоров на восстановление нарушенного благоустройства.

Таким образом, указанные положения касаются восстановления тех объектов благоустройства, которые находятся в муниципальной собственности. При этом лицо, нарушившее благоустройства должно обеспечить выполнение мероприятий, направленных на восстановление нарушенного благоустройства путем заключения соответствующего договора со специализированным подрядчиком.

Податель жалобы указал, что в сроки, указанные в ордере не был определен специализированный подрядчик по восстановлению нарушенного благоустройства.

Указанный довод подателя жалобы судом апелляционной инстанции отклоняется поскольку, в силу пункта 3.3 Порядка выдачи разрешения (ордера) открытые конкурсы проводятся в отношении объектов благоустройства, находящихся в муниципальной собственности.

В сроки, указанные в ордере, действовали заключенные по результатам открытого конкурса N 11/10-ок от 26.05.2010 соглашения N 1, N 2, N 3 от 07.06.2010.

Соглашения, заключенные с победителями открытого конкурса действуют в течение 1 года с момента их заключения в соответствии с пунктом 14, то есть до 07.06.2011.

К данным соглашениям прилагаются типовые договоры на выполнение работ по восстановлению нарушенного благоустройства на территории Восточного административного округа города Тюмени при проведении земляных работ, заключаемый МУ "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Восточного административного округа" (уполномоченная организация), лицом, обратившимся в за выдачей ордера на земляные работы (организация) и специализированным подрядчиком.

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что специализированный подрядчик обязуется своими силами, средствами и оборудованием из своих материалов, в порядки и сроки с соблюдением иных установленных настоящим договором условий выполнить работы, уполномоченная организация обеспечивает контроль за выполнением работ, а организация обязуется произвести оплату выполненных специализированным подрядчиком работ в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с пунктом 3.1 договора прием-передача места производства работ осуществляется специализированным подрядчиком и организацией в присутствии представителя уполномоченной организации в течение одного рабочего дня с момента окончания организацией земляных работ путем оформления акта приема-передачи места производства работ.

При этом пунктом 3.2 договора предусмотрена обязанность организации за один день до окончания земляных работ направить уполномоченной организацией и специализированному подрядчику письменное уведомление о месте и времени приема-передачи места производства земляных работ, проект локального сметного расчета, определяющего перечень и объем работ по настоящему договору, стоимость работ, и затрат на приобретение материалов, необходимых для выполнения работ.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что днем начала выполнения специализированным подрядчиком работ по договору является день, следующий за днем приема-передачи мета производства работ.

Пунктом 9.2 договора предусмотрена обязанность организации возместить стоимость работ (затрат) по восстановлению благоустройства в порядке, установленном договором.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что специализированный подрядчик по выполнению восстановительных работ на период с 07.06.2010 по 07.06.2011 в порядке, предусмотренном пунктами 3.2 и 3.3 Порядка, был определен.

Следовательно, общество, выполняя земляные работы, должно было принять меры, направленные на обеспечение восстановления нарушенного благоустройства либо своими силами (как это предусмотрено в ордере), либо путем заключения договора, форма которого приложена к соглашению, и направления за один день до окончания земляных работ уведомления специализированному подрядчику в целях сдачи места производства для его полного восстановления.

Доказательства осуществления указанных мероприятий со стороны Общества не представлено. Однако необходимые условия для выполнения Обществом данных мероприятий имелись.

Иные доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают своё несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.08.2011 по делу N А70-6303/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко