Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 08АП-8301/11

город Омск

28 ноября 2011 г.

Дело N А46-6002/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8301/2011) Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 09.09.2011 по делу N А46-6002/2011 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания АБЗ N 7" (ОГРН 1035511005276, ИНН 5506051312) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска о признании недействительным частично решения N 14-09/000626 от 27.01.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по октябрьскому административному округу г.Омска - Епанчинцева Ю.Н. по доверенности от 07.09.2011 сроком действия 1 год (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от общества с ограниченной ответственностью "Компания АБЗ N 7" - Моравская Ю.В. по доверенности от 21.06.2011 сроком действия до 31.12.2011 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Чаплышкин В.В. по доверенности от 15.06.2011 сроком действия 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания АБЗ N 7" (далее - ООО "Компания АБЗ N 7", заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска, инспекция, налоговый орган) N 14-09/000626 от 27.01.2011 в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 1 452 489,76 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 93 999,76 руб., пени в сумме 353 470,57 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 115 640 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость 90 612,40 руб., пени в сумме 234 425,57 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.09.2011 по делу N А46-6002/2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Компания АБЗ N 7" на предмет правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по дату окончания проверки.

По итогам проверки составлен акт N 14/27 от 30.11.2010 и принято решение N 14-09/000626 от 27.01.2011 о привлечении ООО "Компания АБЗ N 7" к налоговой ответственности, в том числе и предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налоговый кодекс Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в виде взыскания 203 688 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль (в сумме 105 601 руб.) и НДС (в сумме 98 087 руб.), а также данным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку в общей сумме 2 871 830 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 1 626 002 руб. и по НДС в сумме 1 153 013 руб., и пени за несвоевременную уплату и перечисление налогов, составляющую по состоянию на 27.01.2011 в общей сумме 878 550,80 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 494 905,76 руб. и по НДС в сумме 371 212,18

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, указанное решение налогоплательщиком было обжаловано в вышестоящий налоговый орган, который по результатам рассмотрения соответствующей жалобы принял решение N 16-17/03914 от 21.03.2011 об оставлении жалобы без удовлетворения, а решения N 14-09/000626 от 27.01.2011 - без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Компания АБЗ N 7" обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства, о признании частично недействительным акта налогового органа, как принятого в данной части с нарушением действующего законодательства и нарушающего охраняемые законом права и интересы налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено, что налогоплательщиком оспаривается решение по выездной проверки в части исключения инспекцией из состава расходов затрат по налогу на прибыль, а также вычетов по НДС в отношении сделок с контрагентами: обществом с ограниченной ответственностью "Стройсервискапитал", обществом с ограниченной ответственностью "ИнтерСервис", обществом с ограниченной ответственностью "СервисМаркет". Также судом установлено, что выводы налогового органа основаны на получении обществом необоснованной налоговой выгоды от хозяйственных операций с названными лицами (недобросовестность перечисленных контрагентов, представление недостоверных документов, отсутствие реальности).

Рассмотрев материалы дела и оценив доводы сторон, суд первой инстанции посчитал выводы налогового органа необоснованными, предположительными и противоречащими положениям налогового законодательства, так как обществом были представлены все необходимые документы, проверена правоспособность поставщиков, приобретенные товары были использованы в предпринимательской деятельности, а проверяющими не оспорены признаки реальности хозяйственных связей. Кроме того, судом не были приняты во внимание доказательства подписания первичных документов, исходящих от выше перечисленных контрагентов, так как представленная справка об исследовании не соответствует установленным требованиям проведения экспертизы, а также, поскольку сам факт подписания документов неуполномоченными лицами не может служить основанием для отказа в налоговой выгоде, поскольку не доказано, что налогоплательщик знал либо должен был знать о противоречивых сведениях.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Октябрьскому административному округу просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

По мнению инспекции, являются неправомерными выводы суда первой инстанции о недоказанности отсутствия реальности спорных хозяйственных операций, так как в ходе проверки были установлены факты приобретения обществом товаров (песок, щебень) у иных лиц, отсутствия у контрагентов возможности по поставке (отсутствие работников, имущества, складских помещений).

Также податель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции относительно отсутствия доказательственной силы справки об исследовании подлинности подписей учредителей (руководителей) контрагентов. Считает, что все доказательства должны быть оценены в совокупности, в том числе отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика, недостоверность представленных документов, показания лиц, которые значатся руководителями поставщиков, нереальность поставки песка и щебня.

Помимо изложенного налоговый орган отметил, что судом первой инстанции не проверен расчет налогов, в результате чего были удовлетворены требования ООО "Компания АБЗ N 7" в размере большем, чем было заявлено налогоплательщиком.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами инспекции не согласилось и отклонило их, указав на представление всех необходимых документов, фактическое получение товара, проявление должной осмотрительности. Полагает, что выводы налогового органа являются предположительными и не опровергающими установленные судом первой инстанции обстоятельства.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска, поддержавшего доводы в пользу отмены решения суда первой инстанции, и представителей ООО "Компания АБЗ N 17", указавших на отсутствие оснований для удовлетворения доводов налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный. Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика-экспортера на возмещение налога в зависимость от факта уплаты в бюджет налога поставщиками продукции.

Основанием для отказа в налоговой выгоде может являться недобросовестность налогоплательщика в отношениях с поставщиками. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимую осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций), а также осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагентов.

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде общество заявило налоговую выгоду по приобретению товаров (песок, гравий, щебень, деревья-саженцы, кустарники-саженцы, бетон, раствор, укладочный бордюр, трубы ж/б, кольца для бетонных труб, плиты сборные ж/б дорожные и др.), а также услуг (работа крана и погрузчика) от поставщиков ООО "Стройсервискапитал", ООО "ИнтерСервис", ООО "СервисМаркет".

В ходе проверки установлено, что указанные контрагенты являются недобросовестными налогоплательщиками, обладающими признаками фирм-однодневок.

А именно, руководители перечисленных юридических лиц: Гавриленко А.О. (ООО "СервисМаркет"), Шифрин М.М. (ООО "Стройсервискапитал"), Кошмуратов Р.Т. (ООО "ИнтерСервис") в ходе допроса пояснили, зарегистрировали организации по просьбе знакомых за вознаграждение. Все документы по банковским счетам, печати, "электронные ключи", были переданы ими другим лицам. Никакой деятельности в качестве руководителей не осуществляли, договоры, акты выполненных работ, счетов-фактур с ООО "Компания АБЗ N 7" не подписывали.

Информация, полученная в результате допроса перечисленных свидетелей, подтверждается также тем, что по результатам проведения исследования соответствия подписи Гавриленко А.О. (ООО "СервисМаркет"), Шифрина М.М. (ООО "Стройсервискапитал"), Кошмуратова Р.Т. (ООО "ИнтерСервис"), в первичных учетных документах, выполнены иными лицами (справка об исследовании N 10/730 от 03.11.2010 (л. 84-88 т. 5)).

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что справка об исследовании, которой установлено несоответствие подписей руководителей контрагентов, является надлежащим доказательством, которое подлежит оценке наряду с другими документами по делу.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 30 пункту 3 статьи 82 НК РФ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктам 14. 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел. посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", действующего в период проведения выездной проверки, и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники, органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них. исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка проведена совместно с ОРЧ по налоговым преступлениям при УВД по Омской области. В рамках проверки была получена справка об исследовании.

Само по себе исследование не может подменять заключение экспертизы, но может быть принято как одно из доказательств.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялось, апелляционный суд оценил справку об исследовании N 10/730 от 03.11.2010 как допустимое доказательство.

С учетом установленных фактов, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности налоговым органом факта представления обществом недостоверных документов, которые явились основанием доля получения налоговой выгоды.

Что касается реальности спорых операций, то налоговый орган в ходе проверки установил, что по представленным налогоплательщиком документам ООО "СервисМаркет", ООО "Стройсервискапитал" и ООО "ИнтерСервис" осуществляли поставку песка.

Между тем, в ходе проверки были произведены опросы водителей общества (Морозов А.А., Шестерин В.В., Шадрин В.А.), из которых следует, что песок возили из карьера "Новая станица". Там же водителям давали транспортную накладную, выставленную на ООО "Компания АБЗ N 7". Щебень также возили водители ООО "Компания АБЗ N 7".

Показания водителей общества подтверждаются данными допроса начальника карьера "Новая станица" Агафурова Г.Р.

Суд первой инстанции в тексте своего решения указал, что приобретенный обществом у ООО "СервисМаркет", ООО "Стройсервискапитал", ООО "ИнтерСервис" песок был использован налогоплательщиком на строительных объектах.

Между тем, учитывая изложенные обстоятельства, подтверждающие то, что общество приобретало песок на карьере "Новая станица", суд апелляционной инстанции допускает факт использования (при осуществлении обществом строительно-монтажных работ) песка, полученного не от рассматриваемых контрагентов, а от лиц, осуществляющих добычу песка на карьере "Новая станица".

При таких обстоятельствах, вопреки утверждению суда первой инстанции, реальность спорных сделок была исследована налоговым органом в ходе проверки и опровергнута.

Дополнительно обстоятельства об отсутствии реальности поставки товаров подтверждают следующие косвенные доказательства, основанные на недобросовестности ООО "Стройсервискапитал", ООО "ИнтерСервис", ООО "СервисМаркет": отсутствие по месту регистрации; отсутствие кадрового состава (в организациях значатся только руководители); отсутствие какого-либо имущества; неуплата налогов в бюджет либо уплата налогов в минимальных размерах.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт подписания первичных документов неуполномоченными лицами, суммируя выше указанные выводы и обстоятельства по делу, апелляционная коллегия полагает, что являются доказанными факты представления налогоплательщиком в обоснование налоговой выгоды недостоверных документов, а также факты отсутствия реальных отношений рассматриваемыми контрагентами.

Также апелляционный суд считает необходимым указать следующее.

В постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 указано, что в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Высший Арбитражный Суд РФ в пункте 6 постановления N 53 от 12.10.2006 разъяснил, что судам необходимо иметь в виду, что такие обстоятельства как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции и осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае налоговым органом установлено, что денежные средства, оплаченные ООО "Компания АБЗ N 7" своим контрагентам: ООО "Стройсервискапитал", ООО "ИнтерСервис", ООО "СервисМаркет" перечислялись на расчетные счета ИП Семенова Ю.В., ИП Матейко Е.В. С расчетных счетов ИП Семенова Ю.В. и ИП Матейко Е.В. денежные средства снимались по чекам Матейко Е.В. или перечислялись на пластиковые карты Матейко Е.В. Семенова Ю.В.

Таким образом, установлено, что все денежные средства, поступившие в адрес поставщиков, были обналичены одними и теми же лицами, что свидетельствует о существовании одной схемы движения денежных средств и о согласованности действий перечисленных участников хозяйственного оборота. Как видно расчеты за поставленные товары имели транзитный характер и аккумулировались, в последствии, у физических лиц.

Кроме того, ООО "СервисМаркет" и ООО "ИнтерСервис" были зарегистрированы незадолго до осуществления хозяйственных операций с налогоплательщиком (26.06.2007 и 22.10.2007 соответственно), что также подтверждает вывод о согласованности действий участников хозяйственной операции.

Помимо изложенного, апелляционный суд считает, что имеются признаки отсутствия должной осмотрительности со стороны ООО "Компания АБЗ N 7".

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В случае, если физическое лицо, указанное в документах в качестве директора контрагента налогоплательщика, не существует либо не имеет отношения к этой организации ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа организации-контрагента, у суда отсутствуют основания считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие юридические последствия.

Вместе с тем, субъект предпринимательской деятельности в силу положений Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В данном случае заявителем никаких проверочных действий в отношении контрагентов проведено не было.

Согласно протоколу допроса директора ООО "Компания АБЗ N 7" Труфанова И.А. (л. 32 37 т. 5) телефон ООО "Стройсервискапитал" Труфанов И.А. нашел по объявлению, "которые висят на каждой улице". Труфанов И.А. позвонил "им, они предложили рассчитаться за наличный расчет". Труфанова И.А. "это не устроило". Тогда Труфанову И.А. "сказали куда нужно перечислить денежные средства". Руководителя ООО "Стройсервискапитал" Труфанов И.А. не знает.

Также директор налогоплательщика пояснил, что название ООО "ИнтерСервис" помнит, каким образом происходила доставка товара не помнит. Руководителя ООО "ИнтерСервси" не знает, счета-фактуры и накладные проверял, "печати данной организации стояли на документах".

В части взаимоотношений с ООО "СервисМаркет" Труфанов И.А. пояснил, что "возле ЗАО "ССУ N 2" стоит кран и погрузчик, которые стоят на дороге (сейчас они стоят на левом берегу в районе п. Чукреевка)". Труфанов И.А. "предложил им поработать на _ объектах. Расчет просили произвести наличными денежными средствами". Труфанов И.А. "сказал, что буду работать только через расчетный счет с организацией, которая зарегистрирована в налоговом органе. Они принесли _ счета-фактуры и" Труфанов И.А. "оплатил им за выполненные работы. На каких объектах выполнялись работы Труфанов И.А. не помнит. Труфанов И.А. также "не проверял работает ли данный водитель на ООО "СервисМаркет", документов, что он представитель этой организации _ не спрашивал. Таким же образом они привозили _ строительные материалы". Цену поставляемых товаров Труфанов И.А. решал с машинистами и водителями, которые и занимались поставкой строительных материалов. Они передавали подписанный договор и другие первичные документы. С руководителем ООО "СервисМаркет" не знаком.

Таким образом, из показания директора налогоплательщика следует, что обществом не были предприняты меры для проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов и заключении сделок с ними. Общество не доказало тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Учитывая все выше изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции об обоснованности отнесения на расходы затрат общества по отношениям с ООО "Стройсервискапитал", ООО "ИнтерСервис", ООО "СервисМаркет"и правомерности заявления в составе налоговых вычетов сумм НДС по счетам-фактурам, предъявленным указанными организациями, сделаны по недостаточно исследованным обстоятельствам, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Налоговым органом была представлена совокупность доказательств, подтверждающих получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате учета хозяйственных операций, не обладающих признаками реальности.

Поскольку налогоплательщиком документально не опровергнуты установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства и не представлено мотивированных доводов о том, что выводы налогового органа, основанные на таких обстоятельствах, являются ошибочными, постольку является правомерным решение налогового органа в оспариваемой части.

Соответственно решение суда первой инстанции в рассмотренной части подлежит отмене, требования налогоплательщика - оставлению без удовлетворения.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с налогоплательщика надлежит взыскать государственную пошлину в размере 1000 руб. за рассмотрение дела апелляционным судом.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г.Омска удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.09.2011 по делу N А46-6002/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Компания АБЗ N 7" отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Компания АБЗ N 7" (ОГРН 1035511005276, ИНН 5506051312) в доход федерального бюджета 1 000 рублей 00 копеек государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер