Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 08АП-8477/11

город Омск

22 ноября 2011 г.

Дело N А75-3176/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8477/2011) общества с ограниченной ответственностью "РЕМДОРСТРОЙ" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2011 по делу N А75-3176/2011 (судья Сердюкав П.А.) по иску Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" (ОГРН 1027200824353, ИНН 7203001860) к обществу с ограниченной ответственностью "РЕМДОРСТРОЙ" (ОГРН 1028601846350, 8615009700), третьи лица: Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление автомобильных дорог" (ОГРН 1028600507990, ИНН 8601009877), закрытое акционерное общество "Банк долгосрочного кредитования" (ОГРН 1027739064396, ИНН 7744001955), о расторжении контракта и взыскании 586 170 204 руб., 37 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "РЕМДОРСТРОЙ" к Государственному бюджетному учреждению Тюменской области "Управление автомобильных дорог" о взыскании 3 508 306 руб. 38 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "РЕМДОРСТРОЙ" - представители Смирнов А.А. по доверенности от 18.10.2011, Ивашин Я.В. по доверенности от 27.09.2011,

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" - представитель Болонин С.А. по доверенности от 18.07.2011 (до перерыва),

от Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление автомобильных дорог" - представитель Чураков П.В. по доверенности от 07.07.2009 (до перерыва),

от ЗАО "Банк долгосрочного кредитования" - представитель не явился,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Управление автомобильных дорог" (далее - ГБУ ТО УАД) 27.04.2011 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РЕМДОРСТРОЙ" (далее - ООО "РЕМДОРСТРОЙ") о расторжении государственного контракта для государственный нужд на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги г.Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00) от 21.10.2010 N 352, о взыскании единовременного штрафа в размере 2,5% от стоимости объекта (цены контракта) в сумме 20 786 177 руб. 46 коп. и штрафа за каждую неделю просрочки (с 01.01.2011 по 07.03.2011) в размере 2% от стоимости объекта в сумме 149 660 477 руб. 71 коп. (исковое заявление - л.д. 5-15 т. 1, расчет штрафных санкций - л.д. 3 т. 2).

ООО "РЕМДОРСТРОЙ" предъявило встречный иск (л.д. 11-12 т. 2) о взыскании с ГБУ ТО УАД 3 508 306 руб. 38 коп. задолженности, возникшей в связи с ненадлежащим исполнением ГБУ ТО УАД обязательств по оплате выполненных работ по государственному контракту N 352 от 21.10.2010.

Определением суда от 08.06.2011 (л.д. 106-109 т. 2) встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением суда от 05.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Дорожный департамент Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Определением суда от 03.08.2011 (л.д.44-47 т.4) уточнено наименование третьего лица в связи с переименованием Дорожного департамента Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление автомобильных дорог" (далее - БУ "Юграуправтодор").

Определением суда от 07.07.2011 (л.д.32-35 т.3) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Банк долгосрочного кредитования" (далее - ЗАО "БДК").

В процессе рассмотрения дела истец по первоначальному иску (ГБУ ТО УАД) неоднократно увеличивал размер требования о взыскании штрафа за каждую неделю просрочки в размере 2% от стоимости объекта (цены контракта): до 432 352 491 руб. 17 коп. (за период с 01.01.2011 по 07.07.2011) - в судебном заседании 07.07.2011 (л.д.132-134 т.2, л.д.30-31 т.3); до 498 868 259 руб. 04 коп. (по состоянию на 03.08.2011) - в судебном заседании 03.08.2011 (л.д.45т.3, л.д.42-43 т.4); до 565 384 026 руб. 91 коп. (по состоянию на 01.09.2011) - в судебном заседании 01.09.2011 (л.д.58-59 т.4). Увеличения размера требования приняты судом к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ, что следует из определений суда от 07.07.2011, 03.08.2011, 01.09.2011.

Кроме того, наряду с увеличением размера неустойки (штрафа) до 565 384 026 руб. 91 коп. ГБУ ТО УАД в представленном суду дополнении к исковому заявлению со ссылкой на статью 49 АПК РФ указало, что просит расторгнуть государственный контракт N 352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения ООО "РЕМДОРСТРОЙ" своих обязанностей по невыполнению объемов по видам работ и сроков, установленных указанным контрактом, по которому определенные им объемы, сроки, ответственность, равно как и наличие обеспечительных мер, являются существенными условиями государственного контракта (дополнение к исковому заявлению, поступившее в суд 30.08.2011 - на л.д.53-54 т.4).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2011 по делу N А75-3176/2011 исковые требования ГБУ ТО УАД удовлетворены частично. Расторгнут государственный контракт для государственных нужд на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги г. Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00) от 21.10.2010 N 352, заключенный между ГБУ ТО УАД, Дорожным департаментом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и ООО "РЕМДОРСТРОЙ". С ООО "РЕМДОРСТРОЙ" в пользу ГБУ ТО УАД взыскано 70 000 000 руб. договорной неустойки (пени), 5 000 000 руб. договорной неустойки (штрафа). В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Исковые требования ООО "РЕМДОРСТРОЙ" удовлетворены. С ГБУ ТО УАД в пользу ООО "РЕМДОРСТРОЙ" взыскано 3 508 306 руб. 38 коп. основного долга, 40 541 руб. 53 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины. Произведён зачёт встречных исковых требований, и в результате в пользу ГБУ ТО УАД с ООО "РЕМДОРСТРОЙ" взыскано 71 451 152 руб. С ООО "РЕМДОРСТРОЙ" в доход федерального бюджета взыскано 79 868 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО "РЕМДОРСТРОЙ" в апелляционной жалобе просит его изменить: отказать в удовлетворении иска ГБУ ТО УАД о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки, взыскать с ГБУ ТО УАД в пользу ООО "РЕМДОРСТРОЙ" 3 508 306 руб. 38 коп., ссылаясь на несоответствие выводов суда по первоначальному иску обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ГБУ ТО УАД и БУ "Юграуправтодор" в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО "БДК", извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица - ЗАО "БДК".

В заседании суда апелляционной инстанции от представителей ООО "РЕМДОРСТРОЙ" поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе, с которым ознакомлены представители ГБУ ТО УАД и БУ "Юграуправтодор", считающие в связи с этим рассмотрение апелляционной жалобы возможным в данном судебном заседании.

Представители ООО "РЕМДОРСТРОЙ" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с дополнением), просят решение суда изменить, в удовлетворении исковых требований ГБУ ТО УАД отказать полностью, в части встречного иска решение суда оставить без изменения. Представитель ООО "РЕМДОРСТРОЙ" пояснил, что сторонами было подписано соглашение о расторжении контракта в марте 2011 г.. ООО "РЕМДОРСТРОЙ" подписало соглашение о расторжении контракта с протоколом разногласий, не согласившись с тем, что подрядчик существенно нарушил условия контракта. Расторжение контракта состоялось. ООО "РЕМДОРСТРОЙ" не намерено продолжать работу. Предъявляя иск о расторжении контракта, ГБУ ТО УАД обязано доказать наличие ущерба. Но таких доказательств не представлено. Постановлением Правительства ХМАО-Югры от 02.12.2010 N 321-п финансирование строительства автодороги уменьшено по сравнению с контрактом. В ходе исполнения контракта выяснилось, что ряд объектов (мосты) были возведены в 2010 г.. неизвестным подрядчиком. Кредитор - ГБУ ТО УАД допустил просрочку в исполнении своих обязательств, подрядчику работы невозможно выполнить, поскольку проект реконструкции дороги предусматривал разработку леса, но земельный участок не расчищается от леса, так как лесная декларация получена только 13.01.2011, документы на разработку песчаного карьера N 5 также получены 13.01.2011. Суд первой инстанции неправильно истолковал пункт 9.4 контракта о последствиях нарушения срока сдачи объекта, в нём речь идёт о нарушении конечного срока выполнения работ. Срок окончания работ - 20.12.2012, и этот срок не наступил.

На вопрос суда представитель ООО "РЕМДОРСТРОЙ" пояснил, что по условиям контракта виды работ одни и те же, на период 2010-2012 г..г. распределены объемы этих работ.

На вопрос суда представитель ГБУ ТО УАД пояснил, что объектом по контракту является реконструкция автомобильной дороги.

На вопрос суда о намерениях сторон и возможности урегулирования спора представители истца и ответчика пояснили, что желают прекратить отношения по контракту. Представитель ГБУ ТО УАД указал, что истец не против мирового соглашения на условиях о расторжении контракта со взысканием неустойки и признанием ООО "РЕМДОРСТРОЙ" вины в нарушении сроков выполнения работ для того, чтобы внести ООО "РЕМДОРСТРОЙ" в реестр недобросовестных подрядчиков. Представитель ООО "РЕМДОРСТРОЙ" считает такую позицию истца злоупотреблением правом.

Представитель ГБУ ТО УАД поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что финансирование объекта осуществляется за счёт бюджета Тюменской области, а не за счёт бюджета ХМАО-Югры. Цена контракта, предложенная ООО "РЕМДОРСТРОЙ", являлась демпинговой. Суд первой инстанции правильно применил условие контракта о неустойке. Истец не возражает против произведенного судом первой инстанции уменьшения неустойки, а также удовлетворения встречного иска.

Представитель БУ "Юграуправтодор" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что подрядчику были представлены все необходимые документы. Строительная площадка передана 02.11.2010 по акту, в котором нет никаких претензий от подрядчика. Была договорённость на вырубку леса, есть акт о валке деревьев за ноябрь 2010 г.., то есть ответчик приступил к выполнению работ. Автомобильная дорога существует давно, в настоящее время проходит её реконструкция. Мосты подрядчику необходимо было демонтировать.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом в 16 час. 11 мин. 08.11.2011, объявлялся перерыв до 13 час. 50 мин. 15.11.2011, по окончании которого судебное заседание продолжено 15.11.2011.

После перерыва представители ГБУ ТО УАД, БУ "Юграуправтодор", ЗАО "БДК" в судебное заседание не явились. От ГБУ ТО УАД поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

От ГБУ ТО УАД поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу (в ред. дополнений), в которых ГБУ ТО УАД указывает на необоснованность довода ООО "РЕМДОРСТРОЙ" об уменьшении финансирования, об отсутствии у подрядчика права ссылаться на обстоятельства о непредоставлении карьера для добычи грунта и разрешительной документации, необходимой для рубки деревьев, так как подрядчик работы на объекте не приостанавливал. ГБУ ТО УАД также указывает на существенное нарушение подрядчиком контракта, которое выразилось в нарушении сроков, предусмотренных квартальным заданием, в связи с невыполнением подрядчиком объемов работ, предусмотренных квартальным заданием на четвертый квартал 2010 г.. Взыскание с ООО "РЕМДОРСТРОЙ" по пункту 9.4 контракта неустойки ГБУ ТО УАД считает обоснованным.

В судебном заседании после перерыва явившиеся представители ООО "РЕМДОРСТРОЙ" пояснили, что была просрочки кредитора, кроме того, условие о неустойке согласовано в отношении нарушения сроков окончания работ, следовательно, оснований для её взыскания не имеется. Контракт является расторгнутым по соглашению сторон, и он не подлежал расторжению судом первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с дополнениями) и письменные отзывы на неё (с учётом дополнения к отзыву ГБУ ТО УАД), выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между ГБУ ТО УАД (заказчик), Дорожным департаментом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (в настоящее время переименован в БУ "Юграуправтодор" - л.д. 18-41 т.4) (заказчик-застройщик) и ООО "РЕМДОРСТРОЙ" (подрядчик) по результатам аукциона (протокол N 2/АО-454/10 заседания аукционной комиссии от 22.09.2010) заключен контракт для государственных нужд на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги г.Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00) от 21.10.2010 N 352 (л.д.19-28 т.1).

Согласно пункту 1.1 контракта N 352, он заключен между заказчиком, заказчиком-застройщиком и подрядчиком в целях исполнения пункта 2 части 1 статьи 2 договора между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2004 N 150, постановления Совета Губернаторов Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.03.2006 N 156/СГ "О механизме реализации областной целевой программы "Сотрудничество", государственного контракта N170 от 03.03.2008 на оказание услуг осуществления функций заказчика-застройщика по содержанию, ремонту, реконструкции, строительству автомобильных дорог и сооружений на них на территории Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в период 2008-2010 г..г., заключенного заказчиком и заказчиком-застройщиком. Заказчик, заказчик-застройщик и подрядчик принимают на себя обязательства по реализации инвестиционного проекта по реконструкции автомобильной дороги г.Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00).

Пунктом 1.2 контракта N 352 предусмотрено, что источником финансирования работ является областной бюджет согласно постановлению Правительства Тюменской области от 19.07.2010 N 207-п "О внесении изменений и дополнений в постановление от 25.10.2004 N 136-пк "Об утверждении областной целевой программы по реализации Договора между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2004 N 150 "Сотрудничество".

Согласно пункту 1.4 контракта, технические, технологические характеристики объекта определяются рабочим проектом по реконструкции автомобильной дороги г. Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00).

Сроки реализации инвестиционного проекта и отдельных его этапов определяются в соответствии с приложениями N N 1, 2, 3, являющимися неотъемлемой частью контракта (пункт 1.6 контракта). Подрядчик обязуется выполнить и сдать работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с требованиями проектно-сметной документации, действующими в дорожной отрасли руководящими нормативными рекомендательными документами и правилами приемки работ при строительстве и ремонте (пункт 4.1 контракта). Цена контракта составляет 831 447 098 руб. 40 коп. (пункт 5.1 контракта). Стоимость работ по контракту в соответствии с законом о бюджете Тюменской области на 2010 год составляет 315 401 142 руб. 32 коп. (пункт 5.2 контракта).

В пункте 6.1 контракта указаны сроки выполнения работ: начало работ - с момента заключения контракта, окончание работ - 20.12.2012.

В календарных планах производства строительно-монтажных работ по объекту (приложения N 1, N 2 к контракту на л.д.29-34 т.1) стороны согласовали наименование видов работ и их объёмы с разбивкой по срокам производства работ на 2010, 2011, 2012 годы.

В квартальном задании производства строительно-монтажных работ по объекту (приложение N 3 к контракту на л.д. 35-36 т.1) стороны определили наименование, виды, объём, стоимость работ, подлежащих выполнению в IV квартале 2010 года.

Суд апелляционной инстанции, исходя из содержания государственного контракта N 352 от 21.10.2010, считает его заключённым. Существенные условия контракта, в том числе о предмете и сроках выполнения работ, являются согласованными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В исковом заявлении в обоснование требования о расторжении государственного контракта N 352 от 21.10.2010 ГБУ ТО УАД указало, что в обеспечение исполнения обязательств по контракту ООО "РЕМДОРСТРОЙ" предоставило заказчику безотзывную банковскую гарантию N 874/2010 от 04.10.2010, выданную ЗАО "БДК". В связи с отзывом у ЗАО "БДК" лицензии (приказом ЦБ РФ от 28.10.2010) ГБУ ТО УАД запросило у ООО "РЕМДОРСТРОЙ" новые надлежащие обеспечения исполнения обязательств, однако, ООО "РЕМДОРСТРОЙ" другой способ обеспечения исполнения обязательств предоставить отказалось. Указывая, что отсутствие обеспечительных мер является нарушением существенного условия государственного контракта N352, предусмотренного пунктом 4.2, императивных требований федеральных законов, установленных статьёй 766 ГК РФ, подпунктом 15.2 пункта 4 статьи 22, подпунктом 9 пункта 4 статьи 34, части 4 статьи 29, части 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", условий, указанных в пункте 2.15 документации об аукционе, ГБУ ТО УАД просит расторгнуть государственный контракт.

Со ссылкой на статьи 451, 768 ГК РФ истец указал, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признаётся существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключён или был бы заключён на значительно отличающихся условиях. Заказчик при заключении контракта вправе был рассчитывать на исполнение задания в соответствии с условиями заказа, изложенными в аукционной документации, а сейчас лишён самой возможности выполнения инвестиционного проекта в рамках заключённого государственного контракта N 352 от 21.10.2010. Исполнение государственного контракта для государственных нужд без обеспечительных мер, равно как и с нарушением сроков работ, противоречит условиям пункта 4.2 государственного контракта, условиям аукционной документации (пункт 2.15) и нарушает положения статей 766 (содержание государственного или муниципального контракта), 432 (основные положения о заключении договора), 329 (способы обеспечения исполнения обязательств), 768 (правовое регулирование государственного или муниципального контракта) ГК РФ, части 5 статьи 9, части 4 статьи 38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В просительной части искового заявления изложено требование расторгнуть государственный контракт N 352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей, предусмотренных п.4.2, п.5.2, п.9.1, п.9.4 государственного контракта N 352, которые являются его существенными условиями (л.д.14 т.1).

В силу части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Как установлено пунктом 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Принимая во внимание обоснование требования о расторжении контракта, изложенное ГБУ ТО УАД в исковом заявлении, а также дополнение к нему в порядке статьи 49 АПК РФ, поступившее в суд 30.08.2011 (л.д.53-54 т.4), суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что требование о расторжении контракта N 352 основано на существенном изменении обстоятельств, вызванном прекращением действия банковской гарантии ЗАО "БДР" от 04.10.2010 N 874/2010, выданной в обеспечение исполнения ответчиком обязательств по контракту N352, и отказом ответчика предоставить иное обеспечение.

Пунктом 2.15 аукционной документации (л.д.42-63 т.1) предусмотрено обеспечение исполнения государственного контракта в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Согласно пункту 4.2 контракта N 352 подрядчик осуществляет страхование рисков, связанных с выполнение СМР, в размере до 2,0% от выполненных объемов работ.

Оценив условия контракта N 352, банковской гарантии N 874/2010 от 04.10.2010, исследовав иные представленные в материалы дела доказательства и применив подлежащие применению нормы материального права (статьи 368, 369, 371, 378 ГК РФ), суд первой инстанции правильно указал в решении, что довод истца о прекращении действия банковской гарантии N 874/2010 от 04.10.2010 вследствие отзыва у ЗАО "БДК" лицензии на осуществление банковских операций является несостоятельным. Доказательства обращения к ЗАО "БДК" с требованием об уплате денежных сумм по указанной банковской гарантии либо мотивированного отказа гаранта удовлетворить заявленное требование истец в материалы дела не представил.

Вывод суда первой инстанции о продолжении действия банковской гарантии N 874/2010 от 04.10.2010 и отсутствии оснований для расторжения государственного контракта N352 от 21.10.2010 по мотиву прекращения действия обеспечения контракта, участвующими в деле лицами, включая истца - ГБУ ТО УАД, не оспорен.

Признав, что оснований для расторжения государственного контракта N 352 от 21.10.2010 по указанной причине, связанной с обеспечением контракта, не имеется, суд первой инстанции, вместе с тем, пришёл к выводу, что требование о расторжении контракта подлежит удовлетворению в связи с существенным нарушением ООО "РЕМДОРСТРОЙ" контракта N352.

Судом первой инстанции установлено существенное нарушение ответчиком - ООО "РЕМДОРСТРОЙ" контракта N 352, выразившееся в следующем. В соответствии с приложениями N N 1,2,3 к контракту N 352 стороны согласовали выполнение ответчиком в 4 квартале 2010 г.. общего объема работ на сумму 315 401 142 руб. 32 коп., в том числе подготовительных работ - на сумму 49 055 378 руб. 81 коп. Однако ответчиком за период с 01.11.2010 по 28.02.2011 выполнен объем подготовительных работ на общую сумму 9 435 742 руб. 56 коп. И в отзыве на исковое заявление ответчик сообщил, что строительно-монтажные работы на объекте им не ведутся (второй-четвертый абзацы сверху на странице 16 решения).

При этом, как видно из решения (второй абзац сверху на странице 12 решения), суд первой инстанции сослался на то, что в качестве основания для расторжения контракта N 352 истец указывает на его существенное нарушение ответчиком в связи с невыполнением работ по контракту N 352 в полном объеме в течение длительного времени.

Однако суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, установил следующее.

В исковом заявлении (раздел II) ГБУ ТО УАД указало, что исполнение государственного контракта для государственных нужд без обеспечительных мер, равно как и с нарушением сроков работ, противоречит условиям пункта 4.2 государственного контракта, условиям аукционной документации (пункт 2.15) и нарушает положения статей 766 (содержание государственного или муниципального контракта), 432 (основные положения о заключении договора), 329 (способы обеспечения исполнения обязательств), 768 (правовое регулирование государственного или муниципального контракта) ГК РФ, части 5 статьи 9, части 4 статьи 38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Вину ответчика в нарушении существенных условий, предусмотренных пунктом 4.2 контракта, истец считает доказанной.

В просительной части искового заявления (в разделе IV) ГБУ ТО УАД изложено требование расторгнуть государственный контракт N 352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей, предусмотренных п.4.2, п.5.2, п.9.1, п.9.4 государственного контракта N 352, которые являются его существенными условиями (л.д.14 т.1).

Как следует из контракта N 352, в пункте 4.2 изложено условие об осуществлении подрядчиком страхования рисков, связанных с выполнением СМР; в пункте 5.2 - условие о том, что стоимость работ по контракту в соответствии с законом о бюджете Тюменской области на 2010 год составляет 315 401 142 руб. 32 коп. (включая НДС 18%). Пункты 9.1 и 9.4 находятся в контракте в разделе 9 "Ответственность сторон". В них изложены общие положения об имущественной ответственности сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту (пункт 9.1), условие об ответственности подрядчика в виде единовременного штрафа в размере 2,5% от стоимости объекта и штрафа за каждую неделю просрочки в размере 2% от стоимости объекта (пункт 9.4).

В представленном суду дополнении к исковому заявлению ГБУ ТО УАД со ссылкой на статью 49 АПК РФ указало, что просит расторгнуть государственный контракт N 352 от 21.10.2010 по причине виновного и ненадлежащего исполнения ООО "РЕМДОРСТРОЙ" своих обязанностей по невыполнению объемов по видам работ и сроков, установленных указанным контрактом, по которому определенные им объемы, сроки, ответственность, равно как и наличие обеспечительных мер, являются существенными условиями государственного контракта (дополнение к исковому заявлению, поступившее в суд 30.08.2011 - на л.д.53-54 т.4).

Из приведенного анализа представленных ГБУ ТО УАД в суд первой инстанции искового заявления и дополнения к нему (в порядке статьи 49 АПК РФ) следует, что упомянув в исковом заявлении о том, что нарушение сроков выполнения работ противоречит условиям государственного контракта и нормам материального права, а в дополнении к исковому заявлению - о виновном и ненадлежащем исполнении ООО "РЕМДОРСТРОЙ" своих обязанностей по выполнению объемов по видам работ и сроков, установленных указанным контрактом, по которому определенные им объемы, сроки являются существенными условиями, ГБУ ТО УАД в исковом заявлении и дополнении к нему не указало ни условия государственного контракта, которыми установлены соответствующие обязанности подрядчика (по выполнению работ в определенных объемах и в определенные сроки), ни нормы материального права, на основании которых государственный контракт может быть расторгнут в связи с нарушением сроков выполнения работ, невыполнением объемов работ (указанные в исковом заявлении пункты п.4.2, п.5.2, п.9.1, п.9.4 контракта с очевидностью не имеют отношения к обязанностям подрядчика по срокам выполнения и объемам работ).

В соответствии со статьей 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в порядке, установленном настоящим Кодексом (часть 1). По экономическим спорам и иным делам, возникающим из гражданских правоотношений, обращение в арбитражный суд осуществляется в форме искового заявления (часть 4).

В силу статьи 125 АПК РФ исковое заявление подается в арбитражный суд в письменной форме. В исковом заявлении истцом должны быть указаны требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты; обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства; цена иска, если иск подлежит оценке.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" предметом иска является материально-правовое требование к ответчику, а основанием - фактические обстоятельства, на которых основано требование.

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Приведённые в исковом заявлении ГБУ ТО УАД для требования о расторжении контракта (раздел II) обстоятельства со ссылкой на условия государственного контракта N 352 от 21.10.2010 и нормы материального права в их совокупности обосновывают требования ГБУ ТО УАД о расторжении государственного контракта по причине прекращения действия банковской гарантии, а не нарушения сроков выполнения работ или их объемов.

Такое основание для расторжения государственного контракта как нарушение сроков выполнения работ или их объемов ГБУ ТО УАД в исковом заявлении и дополнении к нему (в порядке статьи 49 АПК РФ) не обосновало и не раскрыло. О нарушении ответчиком сроков выполнения работ ГБУ ТО УАД фактически указывает только в разделе III искового заявления, относящемся к требованию о взыскании штрафных санкций.

Из статьи 49 АПК РФ следует, что арбитражный суд рассматривает иск по заявленным истцом предмету и основаниям.

При разрешении спора арбитражный суд связан рамками предмета и оснований иска, заявленных истцом. Арбитражный процессуальный кодекс РФ не предусматривает права арбитражного суда выйти за пределы исковых требований и разрешать требование по основаниям, не заявлявшимся истцом.

Исходя из изложенного, учитывая, что ГБУ ТО УАД не обосновывало нарушение ООО "РЕМДОРСТРОЙ" сроков выполнения работ или невыполнение их объемов по государственному контракту N 352 от 21.10.2010 для требования о расторжении контракта (то есть не приводило таких обстоятельств как основания требования о расторжении контракта), суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, расторгнув государственный контракт N 352 от 21.10.2010 по указанному основанию, фактически не заявлявшемуся истцом, вышел за пределы заявленных исковых требований, чем допустил существенное нарушение норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения, основывался на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции в связи с этим считает необходимым также указать следующее.

Из материалов дела следует, что ГБУ ТО УАД в ходе рассмотрения дела неоднократно представляло письменные пояснения, возражения на доводы ООО "РЕМДОРСТРОЙ", в которых в том числе приводило доводы относительно нарушения сроков работ, невыполнения объемов работ.

Однако данные письменные пояснения и возражения не могут быть истолкованы как означающие дополнение ГБУ ТО УАД этими доводами своего обоснования предъявленного требования о расторжении контракта.

В соответствии со статьей 125 АПК РФ обстоятельства, на которых основываются требования, подлежат изложению в исковом заявлении.

Изменить основания иска (в том числе путём дополнения оснований) истец вправе путём подачи заявления (ходатайства) со ссылкой на статью 49 АПК РФ, что позволяет установить факт совершения истцом соответствующего процессуального действия (по изменению оснований иска).

Считая, что истцом - ГБУ ТО УАД соблюден досудебный порядок разрешения спора о расторжении контракта, и что истцом требование о расторжении контракта заявлено и по иным основаниям, помимо связанных с банковской гарантией, суд первой инстанции не убедился в том, по каким основаниям ГБУ ТО УАД в досудебном порядке предлагало подрядчику - ООО "РЕМДОРСТРОЙ" расторгнуть контракт N 352.

В подтверждение соблюдения досудебного порядка ГБУ ТО УАД сослалось на переписку сторон и направленный им ответчику проект соглашения (в редакции истца) о расторжении государственного контракта N 352, который был подписан ответчиком с протоколом разногласий и возвращен истцу.

Указанный документ (подлинный экземпляр) представлен истцом - ГБУ ТО УАД в материалы дела (л.д.41 т.1).

Как следует из текста соглашения о расторжении государственного контракта N 352 от 21.10.2010, оно составлено от имени ГБУ ТО УАД (заказчик), Дорожного департамента Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (заказчик - застройщик) и ООО "РЕМДОРСТРОЙ" (подрядчик).

В соглашении со ссылкой на нормы права и пункты контракта (п.9.1, п.9.3, п.9.4, п.10.3) указано, что контракт расторгается в связи с нарушением существенных условий госконтракта - непредставлением обеспечения исполнения обязательств (банковской гарантии) и ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (пункт 1). В связи с просрочкой выполнения дорожных работ, в соответствии с пунктом 9.4 контракта подрядчик обязуется оплатить заказчику единовременный штраф в сумме 20 786 177,78руб., а также штраф за каждую неделю просрочки в сумме 66 515 767,87руб. (пункт 2). Настоящее соглашение вступает в силу с момента оплаты сумм штрафов, указанных в пункте 2 соглашения и является неотъемлемой частью контракта (пункт 3).

Основания, по которым истец (вместе с третьим лицом) предлагали ответчику расторгнуть контракт, при буквальном толковании условий в проекте соглашения (в сочетании с приведенными пунктами из раздела 9 об ответственности) позволяют определённо установить, что по таким причинам, как нарушение сроков (и каких) выполнения работ или невыполнение работ (и в каком объеме или стоимости), ответчику расторгнуть контракт не предлагалось. Указание в пункте 1 соглашения на нарушение обязанности по несению ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств является лишь общей ссылкой. Предусмотренная в пункте 2 обязанность по уплате сумм штрафов в связи с просрочкой выполнения дорожных работ, уплатой которых (штрафов) заказчик и заказчик-застройщик обусловили вступление в силу соглашения о расторжении контракта, не может быть истолкована в качестве основания расторжения контракта.

В соответствии со статьей 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или в установленный законом или договором, а при его отсутствии - в 30-дневный срок.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

По правовой природе предложение о расторжении договора (проект соглашения о расторжении договора) является офертой, и должно быть определенным. Если предложение о расторжении договора сделано стороной в связи с нарушением договора другой стороной, то это основание для расторжения договора должно быть в нём изложено конкретно (описано нарушение).

Соответственно, соблюденным досудебный порядок урегулирования спора о расторжении договора может быть признан только в случае, если исковое требование о расторжении договора предъявлено по тем основаниям, по которым истец предлагал ответчику расторгнуть договор.

Поскольку в проекте соглашения о расторжении контракта ГБУ ТО УАД предлагало ответчику расторгнуть контракт в связи с нарушением существенных условий госконтракта - непредставлением обеспечения исполнения обязательств (банковской гарантии), то суд первой инстанции, посчитав, что истцом требование о расторжении контракта заявлено и по иным основаниям, помимо связанных с банковской гарантией, не вправе был рассматривать требование по существу в части таких (иных) оснований.

Но, учитывая, что истцом - ГБУ ТО УАД требование о расторжении контракта фактически предъявлено только по основаниям, связанным с банковской гарантией, а вывод суда первой инстанции о наличии иных оснований требования не соответствует фактическим обстоятельствам, исковое требование ГБУ ТО УАД подлежало разрешению по существу, поскольку досудебный порядок урегулирования спора о расторжении контракта по основаниям, связанным с банковской гарантией, действительно соблюден.

Правильно установив, что банковская гарантия N 874/2010 от 04.10.2010 продолжает действовать и отсутствуют основания для расторжения государственного контракта N352 от 21.10.2010 по мотиву прекращения действия обеспечения контракта, суд первой инстанции должен был принять решение об отказе в удовлетворении искового требования ГБУ ТО УАД о расторжении контракта.

В связи с необоснованностью указанное требование ГБУ ТО УАД не подлежит удовлетворению.

Довод ответчика о том, что государственный контракт N 352 от 21.10.2010 расторгнут по соглашению сторон, судом апелляционной инстанции проверен и отклоняется как необоснованный.

В силу пункта 8 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" контракт может быть расторгнут исключительно по соглашению сторон или решению суда.

Пунктом 2 статьи 432 ГК РФ предусмотрено, что договор заключается посредством направлены оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и её акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В Постановлении от 12.04.2011 N 12363/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что те же правила применяются при расторжении договора.

Согласно статье 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или в установленный законом или договором, а при его отсутствии - в 30-дневный срок.

Как следует из материалов дела, письмом N 245/08 от 26.01.2011 (л.д. 74-75 т. 1) истец - ГБУ ТО УАД предложил ООО "РЕМДОРСТРОЙ" взамен банковской гарантии, выданной ОАО "БДК", предоставить иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения им обязательств по контракту N 352. Письмом N 37 от 27.01.2011 (л.д. 64 т.1) ответчик отказался произвести замену обеспечения и предложил расторгнуть контракт N 352 по соглашению сторон, приложив проект соглашения о расторжении (л.д. 65 т. 1). Письмом N 330/06 от 01.02.2011 (л.д.107 т.1) истец отказался подписать предложенное ответчиком соглашение и направил в его адрес свою редакцию указанного соглашения (л.д.41 т.1). Письмом N 60 от 14.02.2011 (л.д.71 т.1) ответчик сообщил об отказе от подписания указанного соглашения на предложенных истцом условиях, при этом подписал соглашение о расторжении контракта N352 с протоколом разногласий от 22.03.2011 (л.д.66 т.1), предусматривающим исключение из текста соглашения формулировки о расторжении контракта N 352 в связи с его существенным нарушением ответчиком и положений относительно обязательства ответчика уплатить суммы штрафов. Уведомлением N 1164/06 от 28.03.2011 (л.д. 68 т.1) истец сообщил о своём отказе от расторжения контракта N 352 на условиях, изложенных в протоколе разногласий от 22.03.2011.

В подтверждение соблюдения досудебного порядка расторжения контракта N 352 истец ссылается на вышеуказанную переписку сторон (л.д.64-66, 68, 71, 107 т.1) и соглашение о расторжении (в своей редакции) (л.д.41 т.1).

Указанная переписка и подписанное с протоколом разногласий соглашение опровергают довод ответчика о том, что контракт N 352 сторонами уже расторгнут.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о её принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438 ГК РФ).

В силу статьи 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о расторжении договора по тем же правилам, что применяются при заключении договора, изложенную в Постановлении от 12.04.2011 N 12363/10, принимая во внимание то, что содержащееся в этом постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел, суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод ООО "РЕМДОРСТРОЙ" о расторжении по соглашению сторон государственного контракта N 352 от 21.10.2010. Подписание ООО "РЕМДОРСТРОЙ" соглашения о расторжении контракта с протоколом разногласий свидетельствует о том, что соглашение о расторжении контракта сторонами не было достигнуто.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что стороны не лишены возможности урегулировать вопрос о прекращении контракта, учитывая, что ими выражено согласие на его расторжение.

Требования ГБУ ТО УАД о взыскании с ООО "РЕМДОРСТРОЙ" 20 786 177 руб. 46 коп. единовременного штрафа, 565 384 026 руб. 91 коп. неустойки (штрафа) за каждую неделю просрочки (за период с 01.01.2011 по 01.09.2011), начисленные по пункту 9.4 контракта, также не подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 9.4 контракта N 352, в случае необеспечения установленных контрактом сроков ввода в действие объектов (зданий, пусковых комплексов, очередей) по вине подрядчика, им уплачивается единовременный штраф в размере 2,5% от стоимости объекта и штраф за каждую неделю просрочки в размере 2% от стоимости объекта до фактического завершения ремонта.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Судом первой инстанции правильно установлено, что пункт 9.4 контракта N 352 предусматривает ответственность подрядчика за нарушение срока ввода в действие объектов (зданий, пусковых комплексов, очередей), единовременный штраф и штраф за каждую неделю просрочки подлежит начислению на стоимость объекта.

В пункте 1.1 контракта N 352 стороны согласовали его предмет - выполнение обязательств по реализации инвестиционного проекта по реконструкции автомобильной дороги г. Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00), именуемой по тексту контракта N 352 как объект.

В соответствии с пунктами 3.31, 3.32 контракта заказчик-застройщик устанавливает по согласованию с заказчиком разбивку объекта строительства на отдельные этапы, очереди и пусковые комплексы; организует приёмку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта или отдельных этапов и пусковых комплексов.

Между тем, из самого наименования контракта и пункта 1.1 контракта следует, что объект - реконструкция автомобильной дороги г. Советский - Ловинское м/р является первым пусковым комплексом второго этапа строительства ПК 20+40 - ПК 280+00, то есть данный объект является частью более крупного объекта, разбитого по этапам строительства и пусковым комплексам.

Документацией об открытом аукционе N АО-454/10 было предусмотрено три лота на выполнение дорожных работ: первый лот - строительство объездной автомобильной дороги г. Сургута (восточная объездная дорога, 2 очередь), второй лот - реконструкция автомобильной дороги г.Югорск - г.Советский, третий лот - реконструкция автомобильной дороги г. Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00) (л.д. 42-63 т. 1).

Сведений о том, что объект государственного контракта N 352 после заключения контракта был разбит на ещё более мелкие этапы, очереди и пусковые комплексы, материалы дела не содержат.

В приложениях N N 1,2,3 к контракту N 325 стороны предусмотрели выполнение ответчиком в четвертом квартале 2010 года следующих работ: подготовительные работы, общей стоимостью 49 055 378 руб. 81 коп., земляное полотно, общей стоимостью 64 852 973 руб. 68 коп., дорожная одежда, общей стоимостью 126 712 537 руб. 80 коп., искусственные сооружения, общей стоимостью 49 055 378 руб. 81 коп., пересечения и примыкания, общей стоимостью 25 724 973 руб. 22 коп., с определением конкретного объема каждого из видов работ (например, переустройство трубопроводов в объеме 111 погонных метров, входящее в состав подготовительных работ).

Проанализировав указанные приложения, суд первой инстанции пришел к выводу, что сторонами установлены условия об ответственности подрядчика за просрочку выполнения подготовительных работ, земляного полотна, дорожной одежды, искусственных сооружений, пересечений и примыканий в согласованных объемах применительно к 2010, 2011, 2012 годам.

Между тем, из наименований календарных планов производства строительно-монтажных работ следует, что они согласованы в отношении объекта реконструкция автомобильной дороги г. Советский - Ловинское м/р (I пусковой комплекс, II этап строительства ПК 20+40 - ПК 280+00) в целом. Разбивка всего комплекса работ на виды в данном случае не является разбивкой по этапам строительства, поскольку весь объект государственного контракта N 352 уже относится ко второму этапу строительства.

Кроме того, в самом пункте 9.4 контракта указано об ответственности за нарушение сроков ввода в действие объектов (зданий, пусковых комплексов, очередей) и начисление единовременного штрафа в размере 2,5% от стоимости объекта и штрафа за каждую неделю просрочки в размере 2% от стоимости объекта до фактического завершения ремонта.

Приведенные формулировки о сроках ввода в действие, о начисление штрафов от стоимости объекта, о начислении штрафа за каждую неделю просрочки до фактического завершения ремонта, с учётом предмета контракта - реконструкция автомобильной дороги, что возможно именовать ремонтом, а также значения используемого в строительстве выражения "ввод в действие объекта" при окончании строительства объекта, свидетельствуют именно о том, что предусмотренные пунктом 9.4 контракта штрафы подлежат уплате в случае необеспечения по вине подрядчика установленного контрактом срока ввода в действие объекта в целом.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта, срок окончания работ установлен 20.12.2012.

Приёмке и оплате подлежат полностью законченные объекты или этапы работ. Промежуточной приёмке подлежат все работы, являющиеся предметом оплаты по контракту, а также скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам (пункт 7.1 контракта).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что истец, рассчитывая как размер единовременного штрафа (2,5% от стоимости объекта), так и штрафа за каждую неделю просрочки (2% от стоимости объекта), исходил из общей стоимости объекта (831 447 098 руб. 40 коп.), признавая тем самым, что при исполнении контракта объект не был разделён на этапы, очереди или пусковые комплексы, тогда как суд первой инстанции при расчёте штрафов, истолковав условие пункта 9.4 не в соответствии с его действительным содержанием и вопреки позиции истца, принял за стоимость объекта стоимость объёма работ по контракту на 2010 год в размере 315 401 142 руб. 32 коп.

Поскольку срок окончания работ по контракту не наступил, к ООО "РЕМДОРСТРОЙ" не может быть применена ответственность за нарушение срока ввода объекта в действие, в связи с чем требования ГБУ ТО УАД о взыскании с ООО "РЕМДОРСТРОЙ" 20 786 177 руб. 46 коп. единовременного штрафа и 565 384 026 руб. 91 коп. неустойки (штрафа), начисленного за каждую неделю просрочки за период с 01.01.2011 по 01.09.2011, также не подлежат удовлетворению.

Встречное требование ООО "РЕМДОРСТРОЙ" о взыскании с ГБУ ТО УАД задолженности по оплате выполненных в период с 01.01.2011 по 28.02.2011 работ в размере 3 508 306 руб. 38 коп. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции. В указанной части выводы суда участвующими в деле лицами не оспорены.

В подтверждение выполнения работ по контракту N 352 за период с 01.01.2011 по 28.02.2011 на общую сумму 3 508 306 руб. 38 коп. ООО "РЕМДОРСТРОЙ" представило в материалы дела заверенные копии актов о приемке выполненных работ от 28.02.2011 N 1-5, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 28.02.2011 N 3 (л.д. 24-42 т. 2), подписанных ГБУ ТО УАД и БУ "Юграуправтодор" без замечаний по качеству, срокам и объему выполненных работ.

В отзывах на встречный иск (л.д. 98-99, 125-126 т. 2) ГБУ ТО УАД (заказчик) указало, что против встречного иска не возражает, не имеет претензий к ООО "РЕМДОРСТРОЙ" по объёмам выполненных работ, проверенных заказчиком-застройщиком и отражённых в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 за период с 01.01.2011 по 28.02.2011; выражает согласие на зачёт 3 508 306 руб. 38 коп. при рассмотрении основного иска по делу N А75-3176/2011. Третье лицо (заказчик-застройщик) в отзыве на встречный иск (л.д. 122-123 т. 2) подтвердило фактическое выполнение ООО "РЕМДОРСТРОЙ" работ на общую сумму 3 508 306 руб. 38 коп.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ГБУ ТО УАД также пояснил, что не возражает против удовлетворения судом первой инстанции встречного иска.

На основании изложенного, обжалуемое решение суда, принятое при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам и нарушении норм процессуального права при разрешении первоначального иска, подлежит отмене. Отменяя решение по делу, суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска. С ГБУ ТО УАД в пользу ООО "РЕМДОРСТРОЙ" подлежит взысканию 3 508 306 руб. 38 коп. основного долга.

Апелляционная жалоба ООО "РЕМДОРСТРОЙ" подлежит удовлетворению. Расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску (40 541 руб. 53 коп.) и апелляционной жалобе (2 000 руб.) на основании части 1 статьи 110 АПК РФ относятся на ГБУ ТО УАД.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2011 по делу N А75-3176/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказать полностью.

Встречный иск удовлетворить. Взыскать с Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РЕМДОРСТРОЙ" 3 508 306 руб. 38 коп. основного долга.

Взыскать с Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РЕМДОРСТРОЙ" 40 541 руб. 53 коп. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич