Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 08АП-9656/11

город Омск

31 января 2012 г.

Дело N А70-7616/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9627/2011) общества с ограниченной ответственностью "Чайка" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9656/2011) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.10.2011 по делу N А70-7616/2011 (судья Лоскутов В.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) к обществу с ограниченной ответственностью "Чайка" (ОГРН 1027200862050, ИНН 7203057358) о взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию и неустойки в размере 247 755 руб. 94 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Чайка" - представитель не явился, извещено;

от открытого акционерного общества "Тепло Тюмени"- представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени") 03.08.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Чайка" (далее - ООО "Чайка") о взыскании задолженности за отпущенную по договору N Т-19 017 от 23.07.2010 тепловую энергию в размере 218 552 руб. 09 коп. за период с 01.11.2009 по 31.10.2010, а также договорной неустойки в размере 29 203 руб. 85 коп., начисленной за период с 11.12.2009 по 13.07.2011 (л.д. 3-4, 8-21 т.1).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.10.2011 исковые требования ОАО "Тепло Тюмени" удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Чайка" в пользу ОАО "Тепло Тюмени" 160 183 руб. 22 коп., в том числе задолженность в размере 136 329 руб. 71 коп., неустойку в размере 18 217 руб. 11 коп. и государственную пошлину в размере 5 636 руб. 40 коп.

Возражая против принятого решения, ООО "Чайка" в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания с него 160 183 руб. 22 коп., в том числе задолженности в размере 136 329 руб. 71 коп. (а не стоимости), неустойки в размере 18 217 руб. 11 коп. (договорной) и государственной пошлины в размере 5 636 руб. 40 коп., дав оценку заключенности или незаключенности договора N Т-19 017 от 23.07.2010, а также действиям истца, уклоняющегося от заключения договора.

По мнению ответчика, судом первой инстанции допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что выразилось в следующем.

Суд сослался на договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010, одновременно признав, что приложение N 1 к этому договору (планируемое количество тепловой энергии по объектам теплоснабжения) ответчиком не подписано. Однако далее по тексту мотивировочной части решения суд, обосновывая свои выводы, сослался на пункты 2.1.3, 4.1.1, 4.1.2, 5.5 и 8.2 договора теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010.

В связи с чем ООО "Чайка" со ссылкой на пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) полагает, что предусмотренное пунктами 1.2, 2.1.1 и Приложениями 1, 2 к договору условие о тепловой нагрузке систем теплопотребления абонента является существенным. Поскольку Приложение N 1 к договору теплоснабжения подписано ответчиком не было, то договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 следует считать незаключенным, следовательно, отсутствует основание исковых требований ОАО "Тепло Тюмени", с учетом которого было принято обжалуемое решение. Таким образом, суд счел недоказанными обстоятельства возникновения обязательства, вытекающего из названного договора.

Также заявитель считает, что суд первой инстанции, ссылаясь на статьи 539, 540, 541 и 544 ГК РФ и в то же время руководствуясь пунктом 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 30 от 17.02.1998, которым разъяснено, что отсутствие договорных отношений не освобождает от обязанности возместить стоимость отпущенной тепловой энергии, вышел за пределы заявленных исковых требований, поскольку истец основывал их на договоре.

Кроме того, ООО "Чайка" полагает, что истец в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не представил доказательства образования стоимости отпущенной тепловой энергии, обосновав свои расчеты на часовых нагрузках 1 ккал/ч по отоплению и ГВС, а именно эти нагрузки и не были согласованы в Приложении к договору теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на незаключенность договора теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010, кроме того, отмечает, что указанный договор не предусматривает условия о распространении его действия на отношения сторон с 11.12.2009.

Считает также необоснованным расчет истца исходя из водопотребления горячей воды 21 краном. Данный факт не доказан, поскольку из копии технического паспорта принадлежащего ответчику нежилого помещения усматривается наличие лишь 4 кранов. Фактически ответчик производил оплату из расчета 5 кранов.

В возражении относительно апелляционной жалобы ОАО "Тепло Тюмени" доводы ООО "Чайка" отклонило, указав, что количество и объем потребленной ответчиком тепловой энергии материалами дела подтвержден.

В свою очередь, от ОАО "Тепло Тюмени" поступила апелляционная жалоба, в которой истец просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Истец оспаривает вывод суда первой инстанции о незаключенности договора теплоснабжения N Т-19 017 от 17.09.2009. Проект указанного договора был направлен в адрес ответчика 23.11.2009 сопроводительным письмом, однако ответчиком подписан не был и не направлялся в адрес ОАО "Тепло Тюмени".

Договор теплоснабжения на 2010 год был направлен сопроводительным письмом и получен сотрудником ответчика 28.07.2010.

04.08.2010 ООО "Чайка" возвратило подписанный со своей стороны договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 без отметки о каких-либо разногласиях.

Сопроводительным письмом от 20.10.2010 вх. N 16/6124 ООО "Чайка" направило истцу протокол разногласий к договору теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010.

В связи с чем истец полагает, что на основании пункта 2 статьи 445, статьи 438 ГК РФ договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 является заключенным, поскольку ООО "Чайка" пропустило срок для направления протокола разногласий, а на момент переговоров этот договор уже исполнялся сторонами в редакции оферты, направленной истцом.

Кроме того, истец считает необоснованным вывод суда о том, что ОАО "Тепло Тюмени" неправомерно учитывало произведенные ответчиком платежи за период с апреля по октябрь 2010 года и за период с июля по октябрь 2009 года. По мнению заявителя, договор энергоснабжения не содержит условия о зачислении платежей ответчика, перечисленных с указанием назначения платежа, в погашение задолженности за другие периоды. Учитывая неуказание ответчиком конкретного назначения платежа, истец полагает со ссылкой на статью 522 ГК РФ, что им правомерно зачислены поступившие от ответчика денежные средства в счет погашения задолженности, которая образовалась в 2009 году.

ООО "Чайка" не представило письменный отзыв на апелляционную жалобу истца.

Представители истца и ответчика, извещенных надлежащим образом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

Апелляционные жалобы на основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ рассмотрены в их отсутствие.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и не установил оснований для его изменения или отмены.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Чайка" письмом исх. N 016 от 28.09.2009 обратилось 02.10.2009 к правопредшественнику истца (вх. N 16/126 от 02.10.2009) (л.д. 88, 102 т.1) с предложением заключить договор на отпуск тепловой энергии на объект, расположенный по адресу: город Тюмень улица Ершова 13/1. Указанный договор сторонами не подписан (л.д. 77-87 т.1), доказательств его заключения материалы дела не содержат.

Кроме того, сторонами был подписан договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 (за исключением Приложения N 1, содержащего условия о планируемом количестве тепловой энергии по объектам теплоснабжения), согласно которому истец обязался отпускать ответчику тепловую энергию и химически очищенную воду, а ответчик - ежемесячно оплачивать полученную тепловую энергию в срок до десятого числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (л.д. 22-30, 66-75). Указанный договор в подписанном виде был направлен истцу ответчиком с сопроводительным письмом исх. N 029 от 04.08.2010 (л.д. 100 т.1).

Пунктом 8.2 договора теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 установлено, что его действие распространяется на взаимоотношения сторон, возникшие с 01.01.2010.

Пунктом 2.1.3 этого же договора предусмотрено, что количество тепловой энергии, подлежащее предъявлению ответчику, определяется либо по показаниям приборов учета, либо расчетным путем.

Также пунктами 4.1.1 и 4.1.2 договора установлена обязанность ответчика вести учет потребления тепловой энергии и химически очищенной воды, а также ежемесячно передавать истцу соответствующие отчеты в письменной форме.

Пункт 5.5 договора устанавливает право истца, в случае не предоставления ответчиком карточки учета тепловой энергии, производить начисление за использованные энергоресурсы расчетным путем.

Истцом 30.06.2011 в адрес ответчика была направлена претензия N 1 (л.д. 31 т.1), в которой ОАО "Тепло Тюмени" уведомило ООО "Чайка" о необходимости оплатить задолженность за потребленную тепловую энергию по состоянию на 30.06.2011 в размере 218 552 руб. 09 коп.

В связи с тем, что претензия истца была оставлена ООО "Чайка" без ответа, ОАО "Тепло Тюмени" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось поводом для обращения истца и ответчика с апелляционными жалобами, при оценке доводов которых суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Полагая, что неподписание со стороны ООО "Чайка" Приложения N 1 к договору теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010, содержащего условия о тепловой нагрузке систем теплопотребления абонента и являющегося существенным, влечет за собой незаключенность означенного договора, ответчик в апелляционной жалобе просит дать надлежащую правовую оценку данному обстоятельству.

Оценив довод ООО "Чайка" о незаключенности договора, суд апелляционной инстанции находит его несостоятельным и противоречащим фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 в тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, арбитражные суды должны иметь в виду, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Как следует из материалов дела, договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 ответчиком подписан за исключением Приложения N 1, устанавливающего условия о планируемом количестве тепловой энергии по объектам теплоснабжения ООО "Чайка".

В период действия договора в адрес ответчика выставлялись счета-фактуры (л.д. 34-43 т.1), задолженность по которым частично оплачивалась абонентом, в связи с чем стороны впоследствии подписали акт сверки по состоянию на 01.11.2010 (л.д. 91 т.1). По итогам потребления теплоносителя и тепловой энергии из водяной системы ООО "Чайка" представило отчеты за февраль, март, май, июль, август сентябрь и октябрь 2010 года (л.д. 126-132).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что подписанный проект договора был направлен ответчиком истцу сопроводительным письмом исх. N 029 от 04.08.2010 (л.д. 100), из текста которого явно и недвусмысленно следует, что абонент направляет в адрес ОАО "Тепло Тюмени" подписанный договор теплоснабжения. Данное письмо не содержит возражений ООО "Чайка" относительно каких-либо условий договора, в связи с чем обоснованно оценено истцом в качестве надлежащего акцепта договора N Т-19 017 от 23.07.2010.

Таким образом, ответчик своими конклюдентными действиями одобрил условия данного договора и фактически приступил к его исполнению на предложенных истцом условиях.

Между тем, письмом исх. N 037 от 20.10.2010 (л.д. 89 т.1), т.е. по истечении более двух месяцев с момента подписания проекта договора, ООО "Чайка" направило в адрес ОАО "Тепло Тюмени" протокол разногласий к указанному договору, касающихся Приложения N 1.

Согласно статье 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В условиях, когда договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 на момент отправления указанного протокола разногласий был заключен и фактически сторонами исполнялся, оснований считать его согласованным на иных условиях, чем те, которые были изначально предложены истцом, у суда первой инстанции не имелось.

Следовательно, договор теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010 является заключенным в его первоначальной редакции.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменений его условий не допускается.

Истцом предъявлено требование о взыскании задолженности за отпущенную по договору N Т-19 017 от 23.07.2010 тепловую энергию в размере 218 552 руб. 09 коп. за период с 01.11.2009 по 31.10.2010, а также договорной неустойки в размере 29 203 руб. 85 коп., начисленной за период с 11.12.2009 по 13.07.2011.

Удовлетворяя требования ОАО "Тепло Тюмени" частично, суд первой инстанции исходил из положений статьи 544 ГК РФ, предусматривающей оплату по договору энергоснабжения (в данном случае сложившуюся по договору теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010), а в части задолженности за ноябрь-декабрь 2009 года также руководствовался разъяснением, изложенным в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 1998 года N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения", согласно которому фактическое теплопотребление (в отсутствие заключенного договора) влечет обязанность потребителя возместить ее стоимость.

При этом доводы ответчика о том, что суд вышел за пределы заявленных исковых требований в частности, не учел приводимого в основании иска обстоятельства - договора теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010, по которому ОАО "Тепло Тюмени" просило взыскать указанную в исковом заявлении задолженность, в то время как в исковой период входит временной промежуток за пределами действия договора (ноябрь-декабрь 2009 года), судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Исходя из смысла приведенной процессуальной нормы, при решении вопроса о том, какой закон подлежит применению по спору, арбитражный суд не связан доводами лиц, участвующих в деле, и вправе применить закон, на который они не ссылались. Соответственно, задолженность за ноябрь 2009 года была взыскана судом за фактически потребленную ответчиком тепловую энергию, а задолженность за исковой период, охватываемый действием договора теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010, взыскана судом на основании указанного договора.

Таким образом, удовлетворяя требования истца в части задолженности за потребленную тепловую энергию, которая образовалась за пределами действия договора теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010, суд первой инстанции не вышел за пределы исковых требований и не нарушил процессуальных прав ответчика (статья 9 АПК РФ).

Проверив обоснованность представленного истцом расчета задолженности, суд первой инстанции правильно установил, что ответчик, не отрицая факта поставки ему истцом тепловой энергии в указанный период, оспаривал лишь количество поставленной ему тепловой энергии и, соответственно, ее стоимость.

В апелляционной жалобе заявитель также оспаривает размер задолженности по потребленной им тепловой энергии, полагая, что истец не доказал образование стоимости тепловой энергии из расчета на часовых нагрузках 1 ккал/ч по отоплению и ГВС, а именно эти нагрузки и не были согласованы сторонами в Приложении N 1 к договору теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010.

Оценив приведенные доводы, суд апелляционной инстанции находит их необоснованными.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.11.2010, между сторонами имеются разночтения по размеру задолженности за 2009 год, а также за январь, февраль, март и июнь 2010 года (л.д. 91 т.1). ООО "Чайка" признает таким образом задолженность перед ОАО "Тепло Тюмени" в размере 55 106 руб. 08 коп.

В определении о назначении дела к судебному разбирательству от 22.09.2011 суд первой инстанции предлагал ответчику представить все первичные документы, подтверждающие наличие задолженности ответчика за 2009 год, а также за январь, февраль, март и июнь 2009 года в размерах, признаваемых ответчиком (л.д. 143 т.1). Однако такие документы в материалах дела отсутствуют, пояснения ответчика относительно механизма образования признаваемой задолженности представлены не были.

Пунктами 4.1.1 и 4.1.2 договора установлена обязанность ответчика вести учет потребления тепловой энергии и химически очищенной воды, а также ежемесячно передавать истцу соответствующие отчеты в письменной форме. Пункт 5.5 договора устанавливает право истца, в случае не предоставления ответчиком карточки учета тепловой энергии, производить начисление за использованные энергоресурсы расчетным путем.

В материалы дела представлены помесячные отчеты ООО "Чайка" за декабрь 2009 года, февраль, март, май, июль, август, сентябрь и октябрь 2010 года (л.д. 125-132 т. 1).

Исходя из подтвержденных данными отчетами объемов потребления тепловой энергии ответчиком, ОАО "Тепло Тюмени" произвело начисление части долга на основании указанных в них сведений. За остальные месяцы в пределах искового периода задолженность была исчислена истцом расчетным путем в соответствии с действующими методиками и условиями договора теплоснабжения (л.д. 10-20 т.1).

Довод ООО "Чайка" о неправильности расчета истца (недоказанности образования стоимости отпущенной тепловой энергии) в связи с неподписанием сторонами Приложения N 1 к договору теплоснабжения N Т-19 017 от 23.07.2010, в условиях, когда указанный договор является заключенным, является несостоятельным.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об обоснованности представленного истцом расчета задолженности за отпущенную тепловую энергию в горячей воде за период с 01.11.2009 по 31.10.2010 в размере 218 552 руб. 09 коп. соответствует фактическим обстоятельствам. При этом суд первой инстанции правильно исходил из количества кранов горячего водоснабжения, указанного в актах от 17.02.2010 и 29.10.2010 (л.д. 97-98, 118-119 т. 1).

Возражая против представленного истцом расчета задолженности, ответчик считает недоказанным факт наличия на объекте теплопотребления 21 крана, поскольку согласно плану нежилого помещения из копии технического паспорта, в помещении, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Ершова, 13/1, имеется всего 4 крана (л.д. 112-115 т.1).

Между тем, указанный технический паспорт составлен по состоянию на 19.10.2004, в то время как из актов обследования системы теплопотребления, подписанных уполномоченными представителями ОАО "Тепло Тюмени" и ООО "Чайка" усматривается, что по состоянию на 17.02.2010 количество кранов в помещении ответчика составляло 21 кран, а по состоянию на 29.10.2010 - уже 24 крана.

При этом доводы ООО "Чайка" о подписании означенных актов ненадлежащими лицами судом апелляционной инстанции отклоняются. Утверждая об отсутствии у этих лиц полномочий, ответчик не привел доводов и доказательств отсутствия с ними трудовых либо гражданско-правовых отношений, принятия мер к установлению обстоятельств подписания актов указанными лицами (в том числе, посредством служебной проверки, обращения в правоохранительные органы).

О фальсификации доказательств по делу в порядке статьи 161 АПК РФ в судах первой и апелляционной инстанции ответчик не заявлял.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пунктом 9 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921, установлено, что техническая инвентаризация изменений характеристик объекта капитального строительства проводится в случае изменения технических или качественных характеристик объекта капитального строительства (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос) на основании заявления заинтересованного лица о проведении такой инвентаризации.

По результатам технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства организацией (органом) по государственному техническому учету и (или) технической инвентаризации осуществляется государственный технический учет в связи с изменением данных характеристик и выдается кадастровый паспорт, содержащий уточненные сведения о таком объекте.

Учитывая функциональное назначение принадлежащего ООО "Чайка" нежилого помещения (кафе, парикмахерская, выпечной и кондитерский цеха, душевая, туалетные комнаты, горячий и холодный цеха, мясной цех, мойка, бар), суд апелляционной инстанции критически оценивает доводы ответчика о том, что в его помещении эксплуатируется всего 4 крана. Ссылка ответчика на данные технического паспорта нежилого помещения, в которых не отражены последующие изменения характеристик нежилого помещения, при указанных обстоятельствах не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают наличие в принадлежащем ООО "Чайка" нежилом помещении кранов в количестве 24 штук.

Таким образом, ООО "Чайка" в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представило доказательств получения тепловой энергии в меньшем объеме, чем предъявлено ко взысканию ОАО "Тепло Тюмени".

Ответчик полагает, что со стороны истца имело место злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ), поскольку ОАО "Тепло Тюмени" уклонялось от заключения договора с ООО "Чайка". Так, ответчиком 28.09.2009 было написано письмо с просьбой заключить договор (вх. N 16/126 от 02.10.2010), однако истец его проигнорировал и до августа 2010 года уклонялся от заключения договора, когда направил ответчику проект договора, датированного 17.09.2009, т.е. задним числом.

Оценивая указанный довод, суд апелляционной инстанции находит его несостоятельным. Утверждение о том, что проект договора от 17.09.2009 был направлен ответчику "задним" числом в августе 2010 года носит бездоказательный характер. Из представленного ответчиком сопроводительного письма б/н б/д ОАО "Тепло Тюмени" (л.д. 76 т.1) невозможно установить, что означенное письмо действительно было получено ответчиком 04.08.2010, как следует из отметки входящей корреспонденции ООО "Чайка", поскольку аналогичное по содержанию письмо было получено работником ответчика Завьяловым В.В. 23.11.2009, о чем свидетельствует соответствующая отметка на экземпляре письма (л.д. 101). Указанное противоречие не позволяет суду апелляционной инстанции считать подтвержденными фактическими обстоятельствами доводы ООО "Чайка" о злоупотреблении истцом правом (статья 10 ГК РФ), выразившемся в уклонении от заключения договора от 17.09.2009. Более того, учитывая, что предъявленная истцом ко взысканию задолженность за ноябрь 2009 года не основана на указанном договоре, обстоятельствам уклонения ОАО "Тепло Тюмени" от его заключения (как полагает ответчик) не может придаваться какое-либо значение.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующий материалам дела довод истца о заключенности означенного договора теплоснабжения N Т-19 017 от 17.09.2009, поскольку, как установлено выше, из материалов настоящего дела не усматривается, что истец и ответчик заключали указанный договор ни путем подписания единого документа, ни путем согласования разногласий.

Оценивая доводы апелляционной жалобы ОАО "Тепло Тюмени", суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности исключения судом первой инстанции оплаченных ответчиком 82 222 руб. 38 коп. из заявленной истцом задолженности в размере 218 552 руб. 09 коп..

Соглашаясь с правильностью расчета суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции также исходит из положений пункта 5.12 договора теплоснабжения от 23.07.2010 N Т-19 017, предусматривающих оплату тепловой энергии на основании выставленных счетов-фактур, с оплатой 35 % плановой общей стоимости тепловой энергии за соответствующий месяц.

Так, платежные поручения: от 12.04.2010 N 865 на сумму 15 000 руб., от 10.06.2010 N 302 на сумму 10 000 руб., от 10.09.2010 N 298 на сумму 20 000 руб., от 17.09.2010 N 439 на сумму 13 360 руб. 24 коп., от 20.09.2010 N 440 на сумму 15 185 руб. 69 коп., от 26.10.2010 N 18 на сумму 8 676 руб. 45 коп. в назначении платежа содержат ссылку на счет-фактуру N 3597 от 31.01.2010 за январь 2010 г.., на счет-фактуру N 3597 от 31.01.2010 за январь 2010 г.., на авансовый платеж по договору N Т-19 017, на аванс по счет-фактуре N 5950 от 28.02.2010 за февраль 2010 г.., на счет-фактуру N 13158 от 31.03.2010 за март 2010 г.., на счет-фактуры N 22628 от 31.05.2010 и N 31623 от 31.07.2010 за май-июль 2010 г.., соответственно (л.д. 137-142 т.1).

Таким образом, назначение платежа в приведенных платежных поручениях относится к исковому периоду, согласие ответчика на возможность отнесения данных платежей на иные периоды в материалах дела не имеется, а истец не доказал, что данные платежи должны быть зачислены в счет погашения задолженности ответчика за июль, август, сентябрь и октябрь 2009 года, не включенные в исковой период. Следовательно, суд первой инстанции обоснованно, с учетом условий договора удовлетворил требование ОАО "Тепло Тюмени" о взыскании задолженности частично.

В этой связи судом был также произведен перерасчет неустойки, которая с учетом частичного удовлетворения исковых требований в части суммы основного долга, пункта 7.3 договора, предусматривающего ответственность за несвоевременную оплату в виде неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательства, составила за период с 11 декабря 2009 года по 13 июля 2011 года 18 217 руб. 11 коп.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы ОАО "Тепло Тюмени" о необоснованном частичном удовлетворении судом исковых требований подлежат отклонению.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, принятым при правильном применении судом норм материального и процессуального права, изменению или отмене не подлежит.

Апелляционные жалобы оставляются без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам на основании статьи 110 АПК РФ относятся на их заявителей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.10.2011 по делу N А70-7616/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова