Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2012 г. N 15АП-13651/11

город Ростов-на-Дону

02 февраля 2012 г.

дело N А53-14509/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей Д.В. Николаева, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Донэнергосбыт": Луговая Юлия Алексеевна, удостоверение, по доверенности от 30.12.2011 N 44,

от Ростовского УФАС: Зиновьев Олег Георгиевич, удостоверение, по доверенности от 10.01.12 N 07, Бубельцова Ольга Сергеевна, удостоверение, по доверенности от 10.01.2012,

от третьего лица: Селютин Виталий Михайлович, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2011 по делу N А53-14509/2011, принятое судьей Сурмаляном Г.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения,

при участии третьего лица: индивидуальный предприниматель Селютин Виталий Михайлович,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "Донэнергосбыт") обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании недействительным решения Ростовского УФАС от 22.04.2011 по делу N 304/02 (рег. N 4659/02 от 22.04.2011).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечен предприниматель Селютин Виталий Михайлович.

Решением суда от 12.10.2011 в удовлетворении требований общества отказано. Решение мотивировано тем, что решение антимонопольного органа принято в соответствии с законом и не нарушает права и интересы общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Донэнергосбыт" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что при переоформлении в 2006 году договора энергоснабжения сведения о размере потерь вносил предприниматель, договор был подписан предпринимателем без замечаний. Также обществом указано, что на адрес ул. Станиславского, 61 "а" электроэнергия не поставлялась, размер потерь, определенный обществом "Галс-Финанс", рассчитан исходя из неверных параметров. Предприниматель обратился с заявлением о внесении изменений в договор только 13.01.2011 и с этого числа применяется новый размер потерь.

Представитель ООО "Донэнергосбыт" в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и удовлетворить требования общества.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Предприниматель Селютин В.М. также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая законным и обоснованным решение суда.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило заявление индивидуального предпринимателя Селютина Виталия Михайловича о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

На основании заявления предпринимателя Ростовским УФАС возбуждено дело N 304/02, по результатам рассмотрения которого принято решение от 22.04.2011 о признании ООО "Донэнергосбыт" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В решении указано, что между предпринимателем и ООО "Донэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения N 3735 от 01.01.2006. Согласно приложению N 3 к договору (акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон) расчетный прибор учета установлен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что, если расчетное средство измерения расположено не на границе балансовой принадлежности, количество поданной электроэнергии корректируется на величину нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности до места установки средства измерения, рассчитанных владельцем сети по утвержденной законодательством методике.

Приложением N 2 к договору (Перечень мест установки средств учета электроэнергии, по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию и мощность ИП Селютину В.М.), величина потерь, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета была установлена в размере 5,9% - по адресу ул. Станиславского, 96, г. Ростова-на-Дону, и 5,9% - по адресу ул. Станиславского, 61, г. Ростова-на-Дону.

В сентябре 2010 г. предприниматель обратился в ООО "Донэнергосбыт" по вопросу правомерности расчета величины потерь электрической энергии в размере 5,9%.

После обращения предпринимателя ООО "Донэнергосбыт" указало, что расчет величины потерь установлен правомерно.

Впоследствии предприниматель обратился в специализированную организацию по расчету проектов энергоснабжения обществу с ограниченной ответственностью "Галс-Финанс". В результате проведения расчетов данной организацией было установлено, что величина потерь электрической энергии составляет: 0,06% - по ул. Станиславского, 96, в г. Ростове-на-Дону, и 0,19% - по ул. Станиславского, 61, в г. Ростове-на-Дону, в соответствии с Методикой расчета технологических потерь, утвержденной приказом Министерством энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 326.

13.01.2011 предприниматель обратился в ООО "Донэнергосбыт" с требованием пересчитать размер потерь электрической энергии, так как изначально неверно был определен размер потерь электрической энергии в электрических сетях. В ответ на обращение ООО "Донэнергосбыт", не оспаривая правильности расчета размера потерь электрической энергии в электрических сетях предпринимателя с января 2008 г.. по январь 2011 г.., выразило согласие заключить дополнительное соглашение и применить новый расчет размера потерь электрической энергии с 01.02.2011.

Антимонопольным органом установлено, что показатель потерь в размере 5,9% установлен в договоре неправомерно, поскольку не предусмотрен требованиями нормативных правовых актов и определен не в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по технологическому регулированию и методологии в силу п. 143 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Необоснованность установления обществом "Донэнергосбыт" величины потерь электрической энергии в размере 5,9 предпринимателю Селютину В.М. при заключении договора свидетельствует о навязанности предпринимателю указанного условия договора.

Таким образом, ООО "Донэнергосбыт", завышая размер потерь электрической энергии в электрических сетях предпринимателю Селютину В.М. с января 2008 г.. по январь 2011 г.., злоупотребило доминирующим положением и своими действиями ущемило интересы заявителя, что является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Считая незаконным решение Ростовского УФАС, ООО "Донэнергосбыт" оспорило его в судебном порядке.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие данных условий незаконности решения антимонопольного органа не доказано материалами дела.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта (далее - организация), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такие действия (бездействие), как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Приведенный перечень действий, которые могут быть квалифицированы как "навязывание условий договора, не относящихся к предмету договора" не является закрытым.

Приказом территориального управления антимонопольного органа от 08.11.2006 N 32-р ООО "Донэнергосбыт" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, по виду деятельности - розничная реализация электрической энергии, с долей более 65 процентов.

Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 13.10.2006 N 10/1 ООО "Донэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ростовской области.

Таким образом, положение ООО "Донэнергосбыт" на рынке услуг по розничной реализации электрической энергии является доминирующим и на общество распространяются положения ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", устанавливающие запрет на злоупотребление доминирующим положением, в том числе путем осуществления действий, способных ущемить интересы других лиц.

В соответствии с пунктом 143 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" в случае если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки. Величина нормативных потерь определяется в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии.

Материалами дела подтверждается нарушение обществом "Донэнергосбыт", занимающим доминирующее положение на рынке реализации электроэнергии, запрета на совершение действий по навязыванию предпринимателю Селютину В.М. условий договора энергоснабжения о величине потерь электрической энергии в размере 5,9%.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что при переоформлении в 2006 году договора энергоснабжения сведения о размере потерь вносил предприниматель, договор был подписан предпринимателем без замечаний; с заявлением о внесении изменений в договор предприниматель обратился только 13.01.2011.

В нарушение ст. 65 АПК РФ обществом не представлено надлежащих доказательств того, что показатель потерь в размере 5,9 % не был предложен предпринимателю обществом, и того, что предприниматель настаивал на включение в договор именно такого условия договора о размере потерь электрической энергии.

Кроме того, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что общество "Донэнергосбыт" необоснованно навязало спорное условие договора предпринимателю, поскольку показатель потерь в размере 5,9% поставляемой электроэнергии не был установлен нормативно и не был рассчитан в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах, независимо от установленной ст. 426 ГК РФ свободы договора, общество "Донэнергосбыт", занимающее доминирующее положение на рынке соответствующих товаров (услуг) неправомерно заключило договор с условием установления потерь в размере 5,9 % от поставляемой электроэнергии.

Судом первой инстанции правильно установлено, что пунктами 4.5 и 5.6 договоров стороны согласовали методику выполнения измерений. При этом уровень потерь в размере 5,9 % не был рассчитан в соответствии с указанной методикой.

Обществом "Донэнергосбыт" не оспаривается, что уровень потерь в размере 5,9 % является завышенным и недостоверным, не рассчитанным в соответствии с согласованной методикой.

При таких обстоятельствах, судом не принимаются во внимание доводы общества о том, что размер потерь, рассчитанный обществом "Галс-Финанс", рассчитан исходя из неверных параметров, поскольку установленный обществом "Галс-Финанс" размер потерь не является предметом настоящего спора. Кроме того, при обращении предпринимателя в ООО "Донэнергосбыт" в 2011 году с целью изменения условий договора, обществом не были оспорены правильность осуществленных измерений и достоверность представленных показателей, определенных обществом "Галс-Финанс".

Судом первой инстанции также правильно оценены доводы общества о том, что на объект по адресу ул. Станиславского, 61 "А" электроэнергия не поставлялась. Суд установил, что помещение предпринимателя имеет адрес ул. Станиславского, 61 "А" после изменения адреса объекта, имевшего ранее адрес ул. Станиславского, 61.

Обществом "Донэнергосбыт" доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение Ростовского УФАС от 22.04.2011 вынесено в соответствии с законодательством, в том числе Законом о защите конкуренции, "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", и не нарушает права и интересы ООО "Донэнергосбыт".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы ООО "Донэнергосбыт", изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований ООО "Донэнергосбыт", поскольку установленные ст. 201 АПК РФ основания для признания незаконным решения Ростовского УФАС от 22.04.2011 отсутствуют.

Таким образом, решение суда от 12.10.2011 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 октября 2011 года по делу N А53-14509/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Д.В. Николаев О.А. Сулименко