Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 17АП-475/12

г. Пермь

14 февраля 2012 г.

Дело N А60-37464/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - ОАО "Ростелеком" (Макрорегиональный филиал "Урал") (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ОАО "Ростелеком" (Макрорегиональный филиал "Урал")

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 декабря 2011 года

по делу N А60-37464/2011,

принятое судьей Плюсниной С.В.

по заявлению ОАО "Ростелеком" (Макрорегиональный филиал "Урал")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным решения, предписания и постановления,

установил:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о признании недействительным решения, предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее антимонопольный орган) от 15.08.2011 по делу N 54 и постановления о привлечении к административной ответственности от 21.10.2011 о назначении административного наказания в размере 105 000 рублей.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 08 ноября 2011 года дело N А60-37464/2011 и дело N А60-43505/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А60-37464/2011.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что судом неправильно применен Закон о рекламе, поскольку SMS-сообщения не являются рекламой; направленные сообщения носят адресный характер, поскольку направлены абонентам, заключившим договор с обществом; считает, что п. 8 Постановления Правительства N 328 и ст.ст. 435-437 ГК РФ истолкованы судом неправильно, так как абонент, набирая указанные номера и нажимая клавишу "посыл вызова", дает согласие на отправку ему сообщений информационно-рекламного характера; общество полагает, что решение и предписание нарушают права общества, постановление незаконно.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04 июля 2011 года в отношении ОАО "Ростелеком" возбуждено дело по признакам нарушения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе.

Основанием для возбуждения дела явилось заявление гр. Полякова Д.В. о распространении обществом рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Поляков Д.В. сообщил, что на его абонентский номер 8-902-444-42-39 (договор N 1008272 от 29.05.2007 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи) и N 8-902-260-08-93 (договор N 005234 от 18.12.2004 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи) поступала и продолжает поступать информация рекламного характера через SMS-сообщения от оператора сотовой ОАО "Ростелеком", письменное согласие на получение которых абонент не давал.

По результатам рассмотрения заявления Полякова Д.В. антимонопольным органом вынесено решение N 54 от 15 августа 2011 года (дата изготовления решения 09.09.2011), которым SMS-сообщения, распространенные открытым акционерным обществом "Ростелеком" (Макрорегиональным филиалом "Урал") по абонентским номерам 8-902-444-42-39 и 8-902-260-08-93, признаны ненадлежащей рекламой, поскольку обществом нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, а именно: реклама распространена без предварительного согласия абонента на ее получение, а также признана ненадлежащей реклама ОАО "Ростелекома" (Макрорегионального филиала "Урал"), распространенная в мае 2011 года по абонентским номерам 8-902-444-42-39 и 8-902-260-08-93, принадлежащим Полякову Д.В., посредством USSD-запросов, поскольку в ней нарушено требование ч.1ст.18 ФЗ "О рекламе", что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента.

ОАО "Ростелеком" выдано предписание от 15 августа 2011 года о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента на ее получение.

21 октября 2011 года УФАС по Свердловской области по делу N 54 об административном правонарушении вынесено постановление о назначении административного наказания по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 105 000 рублей.

Полагая, что вышеназванные решение, предписание и постановление являются незаконными, нарушают права и законные интересы ОАО "Ростелеком", заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о нарушении заявителем требований Закона о рекламе и о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

В силу ч. 1, 2 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 названного Закона).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что распространенная обществом посредством SMS-сообщений информация является неперсонифицированной, направленной на привлечение внимания к услугам общества, имеет целью формирование и поддержание интереса к названным услугам и их продвижение. При этом судом первой инстанции были исследованы доказательства, представленные обществом в обоснование довода об адресности рассылки сообщений, принято во внимание содержание адресной программы и сделан обоснованный вывод о том, что по своему содержанию сообщения адресованы неопределенному кругу лиц.

Таким образом, законным и обоснованным является вывод суда о том, что данная информация содержит в себе признаки рекламы.

Поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, общество не представило доказательств наличия согласия Полякова Д.В. на получение указанной рекламы, распространенная посредством SMS-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам общества, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

С данной оценкой обстоятельств дела и представленных доказательств апелляционный суд согласен и оснований для ее переоценки не усматривает.

Довод подателя жалобы о том, что согласие на получение информационных сообщений посредством направления их на мобильный телефон абонент дает путем набора определенного номера и нажатия клавиши "посыл вызова", судом апелляционной инстанции отклонен. Суд первой инстанции рассматривал аналогичный довод и правомерно отклонил его, указав, что в силу Правил оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абонентам информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи; согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг на получение SMS-рекламы; нажатие абонентом определенных оператором клавиш в рамках заключенных договоров направлено на получение абонентом информации о состоянии лицевого счета.

Апелляционный суд полагает, что данные выводы сделаны судом на основании установленных по делу обстоятельств и не усматривает оснований для их переоценки.

Новых доказательств и доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции о наличии нарушения законодательства о рекламе, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, заявитель не приводит.

Установленные антимонопольным органом при рассмотрении дела обстоятельства, отраженные в решении, обществом не опровергнуты.

Обжалуемое предписание имеет своей целью устранение допущенного нарушения требований законодательства, наличие которого установлено решением антимонопольного органа, признанного судом законным и обоснованным.

Таким образом, суд правомерно в соответствии со ст. 201 АПК РФ отказал в удовлетворении требований общества о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Факт нарушения заявителем требования ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ, установленный судом первой инстанции, подтвержден материалами дела и не опровергнут обществом, следовательно, событие административного правонарушения доказано.

Вина юридического лица исследована административным органом при вынесении оспариваемого постановления, доводов, опровергающих выводы о наличии вины, общество в своей жалобе не приводит.

При отсутствии доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения действующего законодательства о рекламе и для предотвращения совершения административного правонарушения, суд первой инстанции правомерно признал доказанным состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.

Довод жалобы об отсутствии состава административного правонарушения отклонен по вышеизложенным мотивам.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, вынесения постановления по делу об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом, в рамках установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции также правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в отношении постановления по делу об административном правонарушении.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в большем размере, чем предусмотрено ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 декабря 2011 года по делу N А60-37464/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Ростелеком" (Макрорегиональный филиал "Урал") - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Ростелеком" (Макрорегиональный филиал "Урал") из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одной тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 1395 от 23.12.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Е.Е. Васева Л.Х. Риб