Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 13АП-23495/11

г. Санкт-Петербург

15 февраля 2012 г.

Дело N А42-3689/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Горшелева В.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23495/2011) Общества с ограниченной ответственностью "Тепловой энергетический комплекс" (ОГРН 1035100074998, место нахождения: 184042, Мурманская обл., г.Кандалакша, ул.Заводская, 3) на решение Арбитражного суда Мурманской области от 02.11.2011 г.. по делу N А42-3689/2011 (судья Кузнецова О.В.), принятое

по иску ТСЖ "Наш дом"

к ООО "Тепловой энергетический комплекс"

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора

установил:

Товарищество собственников жилья "НАШ ДОМ" (далее - истец, ТСЖ, ОГРН 1105102000046, место нахождения: 184056, Мурманская обл., г.Кандалакша, ул.Данилова, 29, 10) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Тепловой энергетический комплекс" (далее - ответчик, ООО "ТЭК", ОГРН 1035100074998, место нахождения: 184042, Мурманская обл., г.Кандалакша, ул.Заводская, 3) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора N 067Ц от 01.10.2010 г.., с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: принятии преамбулы и пунктов 1.1.. 1.2., 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3., 2.2.2., 2.2.3., 2.3.2., 2.3.5., 3.1., 3.2., 3.3., 4.1., 4.2., 4.3., 8.2. (второй), 10.1., 10.2., 10.3., 10.4. договора в редакции истца, исключении из текста договора пунктов 2.2.5., 3.4., 9.5., дополнении текста договора пунктами 1.3., 2.1.4., 4.5. и разделом "Взаимодействие сторон" в составе пунктов 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8.

Решением от 02.11.2011 г.. исковые требования удовлетворены частично.

Ответчик, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить и принять новый судебный акт, изложить пункты 2.1.3, 2.2.5, 3.1., 3.2, 4.2, 9.5. в редакции ответчика, отказав истцу в удовлетворении указанной части исковых требований. По мнению подателя жалобы, пункт 2.1.3 договора в редакции истца содержит характеристики энергии в полном соответствии с обязательными для сторон Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок; пункт 2.2.5 в протоколе урегулирования разногласий указывает на право истца не производить подачу теплоносителя при отсутствии технической готовности объектов абонента к теплоснабжению, данное требование предусмотрено пунктами 9.2.10, 9.2.12, 9.18Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок; пункт 3.1. в редакции ответчика предусматривает учет отпуска тепловой энергии по приборам, установленным на границе раздела; второй абзац пункта 3.1. в редакции ответчика предусматривает расчеты за отпущенную тепловую энергию с учетом потерь от границы сетей до прибора учета (данные расчеты учитываются, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности); пункты 3.1., 3.2. договора в редакции истца содержат указание на обязанность норм жилищного законодательства при коммерческом учете отпущенной тепловой энергии по показаниям приборов учета; пункт 4.2. в редакции ответчика изложен в соответствии с требованиями статьи 22 Федерального закона от 27.07.2010 г.. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пунктом 9.2.2. Правил технической эксплуатации тепловых установок, пунктами 27, 28 Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения; по вопросу исключения пункта 9.5. истец не представил обоснования нарушения своих прав, норм законодательства, а соответственно необходимости внесения изменений в публичный договор.

Истец и ответчик, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, что согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке в обжалуемой части в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ТСЖ осуществляет управление многоквартирными домами, расположенными в городе Кандалакша Мурманской области по следующим адресам: ул.Данилова, д.27; ул.Данилова, д.29; ул.Данилова, д.40; ул.Данилова, д.42; ул.Данилова, д.46; ул.Первомайская, д.51; ул.Первомайская, д.53.

ООО "ТЭК" направило в адрес ТСЖ проект договора N 067Ц на снабжение тепловой энергией в горячей воде от 01.10.2010 г. (далее - Договор). Указанный договор подписан между сторонами. Со стороны ТСЖ договор подписан с протоколом разногласий, который был вручен ответчику 23.12.2010 г..

Истец полагает, что из текста договора следует исключить пункты 2.2.5., 3.4., 9.5. следующего содержания:

"2.2.5. Не производить подачу теплоносителя при отсутствии технического обследования многоквартирного дома.

3.4. Установка прибора учета тепловой энергии может производиться только при наличии технических условий, выданных Ресурсоснабжающей организацией, и согласованного проекта.

9.5. Ориентировочный годовой расход подпиточной воды на горячее водоснабжение нормативную утечку, составляет 416,18 Тонн на сумму __ руб. в т.ч. горячее водоснабжение __ Тонн на сумму __ руб."

ТСЖ считает, что преамбула и пункты 1.1.. 1.2., 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3., 2.2.2., 2.2.3., 2.3.2., 2.3.5., 3.1., 3.2., 3.3., 4.1., 4.2., 4.3., 8.2. (второй), 10.1., 10.2., 10.3., 10.4. Договора должны быть изложены в следующей редакции:

Преамбула: "Общество с ограниченной ответственностью "Тепловой энергетический комплекс", именуемое в дальнейшем "Ресурсоснабжающая организация", в лице генерального директора ООО "РТС" - УК ООО "ТЭК" Шарай Александра Васильевича, действующего на основании Устава и договора N 03 от 11.01.09 г. о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО "ТЭК" с одной стороны, и Некоммерческая организация Товарищество собственников жилья "НАШ ДОМ", именуемая в дальнейшем "Абонент" (или, по смыслу - "ТСЖ"), в лице председателя правления Зведре Владимира Владимировича, действующего на основании Устава, с другой стороны, совместно именуемые "Стороны", заключили настоящий Договор о нижеследующем:".

"1.1. По настоящему Договору, Ресурсоснабжающая организация обязуется подавать тепловую энергию в горячей воде по присоединенной сети до границы соответствующих сетей многоквартирного дома (МКД), входящего в состав ТСЖ, в количествах необходимых для предоставления Абонентом коммунальных услуг отопления и горячего водоснабжения, а Абонент обязуется обеспечивать предусмотренный настоящим Договором режим потребления тепловой энергии, надлежащую эксплуатацию систем теплопотребления, отсутствие верхнормативных потерь теплоносителя, а также оплачивать поставленную тепловую энергию в горячей воде, порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором.

1.2. При исполнении настоящего Договора, а также по всем вопросам, не нашедшим отражения в тексте договоре, стороны обязуются руководствоваться действующим законодательством и нормативными документами отнесенными законодателем к предмету настоящего Договора и имеющими обязательную ситу для сторон.

2.1.1. Поставлять тепловую энергию в горячей воде от источника теплоснабжения (Котельная N 1) в многоквартирные дома ТСЖ по адресу: г.Кандалакша, л.Данилова, д.42; ул.Данилова, д.46; ул.Данилова, д.40; ул.Данилова, д.27; ул.Данилова, д.29; ул.Первомайская, д.51; ул.первомайская, д.53, (далее по тексту проекта)

2.1.2. Информировать Абонента о плановых перерывах в подаче тепловой энергии для проведения ремонтов основного оборудования теплоцентрали и тепловых сетей не позднее, чем за 12 рабочих дней до начала таких перерывов.

2.1.3. Обеспечить бесперебойное круглосуточное теплоснабжение в течение календарного года, для горячего водоснабжения и бесперебойное круглосуточное теплоснабжение в течение отопительного периода, для отопления.

Поддерживать температуру подающей сетевой воды в точке поставки тепловой энергии определяемой на основании акта (актов) о границе балансовой принадлежности, в соответствии с температурным графиком регулирования отпуска тепловой энергии 130/70 °С с отклонением среднесуточной температуры в пределах +/- 3% но не менее величины нижнего температурного предела.

Обеспечивать в точке поставки давление сетевой воды в подающем и обратном трубопроводах к соответствии с прилагаемым пьезометрическим (гидравлическим) графиком с максимальным отклонением +/- 5% по давлению в подающем трубопроводе и +/- 0,2 кгс/см2 по давлению в обратном трубопроводе.

Обеспечивать надлежащее качество водоподготовки (физико-химических характеристик) теплоносителя в соответствии с действующими техническими нормативами, обеспечивающими нормальную, длительную работу систем теплопотребления в МКД.

2.2.2. Прекратить или ограничить подачу тепловой энергии, теплоносителя в случаях и порядке установленным законодательством Российской Федерации.

2.2.3. Не чаще одного раза в квартал и с учетом положений жилищного законодательства, производить осмотр (проверку) систем теплопотребления и/или узлов учета тепловой энергии (общедомовых приборов учета, при их наличии) в целях контроля соблюдения режимов теплопотребления и состоянием учета в многоквартирном доме ТСЖ. Уведомление о предоставлении доступа к системам теплопотребления и/или узлам учета тепловой энергии многоквартирного дома, должно быть направлено Абоненту заблаговременно, не позднее одного рабочего дня, до дня предполагаемого осмотра.

2.3.2. Обеспечивать в соответствии с п. 2.2.3. настоящего Договора, беспрепятственный доступ уполномоченным представителям Ресурсоснабжающей организации к действующим теплопотребляющим установкам и/или узлам учета тепловой энергии (общедомовым приборам учета при их наличии) многоквартирного дома, для контроля соблюдения условий настоящею Договора.

2.3.5. Включение и выключение тепловых пунктов, систем теплопотребления и установление расхода теплоносителя производить с разрешения и под контролем Ресурсоснабжающей организации.

3.1. Количество поставленной тепловой энергии определяется в соответствии с данными общедомового (коллективного) прибора учета, согласно Правилам коммерческого учета тепловой энергии в части не противоречащей действующему жилищному законодательству.

3.2. При отсутствии общедомовых (коллективных) приборов учета в многоквартирных домах, количество поставленной тепловой энергии рассчитывается Ресурсоснабжающей организацией в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии и учетом положений жилищного законодательства.

3.3. Установка и эксплуатация общедомовых (коллективных) приборов учета, в том числе снятие показаний приборов учета и их передачу их Ресурсоснабжающей организации, поверка, ремонт и замена приборов учета, осуществляется в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии и технической документацией завода - изготовителя приборов учета.

4.1. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по настоящему Договору, сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить противной стороне причиненный реальный ущерб. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства оформляется двусторонним актом. Отказ стороны, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательство, от подписания акта, не освобождает виновную сторону от обязанности возмещения причиненного ущерба.

4.2. Порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии, в случае невыполнения Абонентом своих обязательств по настоящему Договору, определяется в соответствии с Правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством РФ и положениями жилищного законодательства.

4.3. В случае несвоевременной и/или не полной оплаты тепловой энергии, Абонент обязан уплатить Ресурсоснабжающей организации пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, от не выплаченных в срок сумм, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно.

8.2. (второй). В случае установления факта сверхнормативной утечки теплоносителя (в т.ч. несанкционированного РСО слива теплоносителя), удостоверенного соответствующим актом, Абонент обязан оплатить Ресурсоснабжающей организации стоимость исходной (холодной) воды по тарифу, установленному уполномоченным органом для ресурсоснабжающей организации осуществляющей водо -снабжение РСО.

10.1. Расчетным периодом по настоящему Договору признается календарный месяц, по истечении которого, сведения об объеме поставленной тепловой энергии по коллективным (общедомовым) приборам учета и/или полученным расчетным путем обобщаются и оформляются в стоимостной выражении в виде счета (счета-фактуры), определяющем обязательства Абонента по оплате потребленной тепловой энергии в данном периоде.

10.2. Оплата поставленной тепловой энергии производится Абонентом платежными поручениями. Счет (счет-фактура) предъявляемый Ресурсоснабжающей организацией должен содержать указание на расчетный период, срок оплаты, количество тепловой энергии (Гкал), тариф и стоимость поставленной тепловой энергии.

10.3. В целях осуществления текущих (ежемесячных) расчетов по предмету настоящего Договора, количество поставляемой тепловой энергии, принимается равным произведению нормативов потребления коммунальных услуг отопления и горячего водоснабжения (при отсутствии в МКД общедомового прибора учета), общей площади жилых и нежилых помещений в МКД и количеству проживающих в соответствующем МКД.

В случае оборудования МКД общедомовым прибором учета, количество поставленной тепловой энергии в целях текущих расчетов, определяется исходя из

среднемесячных объемов потребления тепловой энергии за предыдущий год, а в случае отсутствия сведений об объемах потребления тепловой энергии за предыдущий год -исходя из норматива потребления тепловой энергии.

Оплата тепловой энергии осуществляется Абонентом ежемесячно до 15 числа месяца следующего за расчетным месяцем.

10.4. По прошествии каждых двенадцати последовательных расчетных периодов (1 год), Стороны осуществляют сверку перечисленных Абонентом денежных средств и общего размера сумм, предъявленных к оплате Ресурсоснабжающей организацией по фактическому потреблению тепловой энергии за тот же период.

10.3.1. в случае образования положительной разницы, суммы, перечисленные Исполнителем но нормативам потребления сверх размера сумм предъявленных к оплате. Ресурсоснабжающей организацией, зачисляются в счет оплаты следующего расчетного периода (периодов);

10.3.2. в случае образования отрицательной разницы Абонент обязан произвести корректировку платы для потребителей не позднее месяца следующего за месяцем, в котором производилась сверка расчетов. Денежные средства, взимаемые с потребителей на основании корректировки размера платы, должны быть переведены Абонентом на счет Ресурсоснабжающей организации не позднее месяца следующего за месяцем в котором Абонентом производилась корректировка платы за коммунальные услуги.".

Истец также считает необходимым дополнить договор пунктами 1.3., 2.1.4., 4.5. и разделом "Взаимодействие сторон" в составе пунктов 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8:

"1.3. Настоящий Договор заключен в интересах членов Товарищества собственников жилья "НАШ ДОМ" и иных собственников помещений многоквартирных домов входящих в состав ТСЖ. ТСЖ является Исполнителем коммунальных услуг в соответствии с "Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам".

2.1.4. Акт (акты) разграничения балансовой принадлежности, гидравлический график и температурный график регулирования отпуска тепловой энергии в зависимости от температуры наружного воздуха являются неотъемлемыми приложениями к настоящему Договору.

4.5. В случае нарушения Ресурсоснабжающей организацией своих обязательств по настоящему Договору (в том числе несоблюдения требований к параметрам качества теплоснабжения), повлекшее за собой обязанность Абонента произвести потребителям перерасчет платы за коммунальные услуги по отоплению и/или горячему водоснабжению в порядке определяемом жилищным законодательством, Ресурсоснабжающая организация обязана уменьшить размер платы за тепловую энергию, подлежащий внесению Абонентом в месяце, следующем за месяцем в котором производился перерасчет, на сумму произведенного Абонентом перерасчета.

В случае уклонения Ресурсоснабжающей организации, от уменьшения счета на оплату тепловой энергии на размер сумм, Абонент вправе удержать сумму произведенного перерасчета, из суммы, подлежащей выплате Ресурсоснабжающей организации в соответствующем месяце.

Обязанность по обоснованию размера сумм произведенного перерасчета, возлагается на Абонента.

Взаимодействие сторон.

1. В целях обеспечения оперативного взаимодействия и разрешения вопросов, связанных с поставкой тепловой энергии, Абонент обязан не позднее пяти рабочих дней со дня вступления в силу настоящего Договора, назначить ответственное лицо (лиц) уполномоченное, представлять интересы Абонента в оперативных переговорах. В случае привлечения третьих лиц для выполнения работ по техническому обслуживанию инженерных сетей в МКД (в том числе и в случае заключения договора техобслуживания ВДС), Абонент обязан ознакомить привлеченных лиц с условиями настоящего Договора в части обязательств ТСЖ по обслуживанию и эксплуатации инженерных сетей, требованиями к порядку взаимодействия сторон и довести до сведения Ресурсоснабжающей организации перечень сотрудников привлеченного третьего лица уполномоченных на осуществление оперативных переговоров.

2. Контроль соблюдения Ресурсоснабжающей организацией термодинамических параметров (качества) теплоносителя, осуществляется на границе раздела эксплуатационной ответственности сторон путем производства замеров температуры и снятия показаний манометров в месте врезок термометров и манометров на трубопроводах теплоносителя. Средства измерения используемые сторонами должны быть внесены в реестр средств измерений и иметь не истекший срок поверки.

3. При обнаружении Абонентом прекращения или снижения качества поставляемой тепловой энергии, либо получения Исполнителем сообщения потребителя о непредоставлении коммунальной услуги по отоплению (горячему водоснабжению) или предоставления коммунальной услуги по отоплению (горячему водоснабжению)

ненадлежащего качества, Абонент обязан: проверить обоснованность сообщения потребителя о непредоставлении коммунальной услуги по отоплению (горячему водоснабжению) или предоставлении коммунальной услуги по отоплению ненадлежащего качества посредством измерения температуры внутри помещения потребителя; произвести замеры температуры и давления теплоносителя; в случае установления отклонения параметров теплоносителя от параметров, установленных настоящим Договором, зафиксировать время прекращения поставки или снижения качества поставляемой тепловой энергии, а также температуру теплоносителя и давление в трубопроводах и информировать телефонограммой или факсимильным сообщением диспетчерскую службу РСО: сообщение о прекращении или снижении качества поставляемой тепловой энергии, должно содержать номер, дату и время передачи, фамилию и должность лица передавшего сообщение и содержать время, к которому представители РСО должны прибыть к Абоненту для составления акта фиксирующего факт прекращения или снижения качества поставляемой тепловой энергии; время, установленное для прибытия представителей РСО. не может быть более 2-х часов с момента отправки сообщения.

4. В акте о нарушении договорных обязательств, в т.ч. со стороны Абонента, должны быть указаны: дата и время составления акта, фамилии (ф.и.о.) и должности представителей сторон; причина и обстоятельства, послужившие основанием составления акта; сторона, в результате виновного действия или бездействия которой, было допущено нарушение условий настоящего Договора.

5. После устранения причин послуживших, для составления акта о нарушении договорных обязательств, представителями сторон составляется акт об устранении нарушений.

6. В случае отказа, какой либо из сторон направить своих представителей для составления акта о нарушении договорных обязательств, либо отказа от его подписания, сторона, инициатор составления акта, в одностороннем порядке составляет акт с отражением факта неявки представителя противной стороны (либо отказа от подписания акта) и указанием номера, времени и даты направления в адрес контрагента пригашенного для составления акта, телефонограммы (факсимильного сообщения), которой извещалось о выявленных нарушениях договорных обязательств.

7. Оформленные надлежащим образом акты о нарушении договорных обязательств, являются основанием для пересчета РСО количества поставленной тепловой энергии.

8. Все уведомления и сообщения должны направляться в письменной форме. Сообщение считается исполненными надлежащим образом, если оно послано заказным письмом, по факсимильной связи или доставлено нарочным по юридическим (почтовым) адресам Сторон с вручением под роспись соответствующим должностным лицам.".

Неурегулирование сторонами разногласий по договору в досудебном порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 445 ГК РФ, послужило основанием для обращения ТСЖ в арбитражный суд с соответствующим иском.

В силу положений статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор энергоснабжения является публичным договором и в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может устанавливать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Согласно статье 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

в соответствии со статьей 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, применяются правила о договоре энергоснабжения, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Таким образом, спорные отношения сторон регламентируются статьями 539 - 547 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Договор энергоснабжения в силу статьи 426 ГК РФ является публичным договором, на него распространяется требование пункта 4 указанной статьи о том, что условия договора должны соответствовать издаваемым Правительством Российской Федерации правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

В силу пункта 5 статьи 426 ГК РФ условия публичного договора, не соответствующие обязательным правилам, установленным Правительством Российской Федерации, ничтожны.

Проанализировав положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307), Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго России от 12.09.1995 N ВК-4936 (далее - Правила учета тепловой энергии), а также Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306, Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 г.. N 115 (далее - Правила N 115), суд первой инстанции изложил пункт 2.1.3. Договора в следующей редакции:

"2.1.3. Настоящим договором устанавливаются следующие показатели качества тепловой энергии:

- температура горячей воды в местах водоразбора независимо от системы теплоснабжения должна быть не ниже 60 град. С (СанПИН 2.1.4.2496-09, Приложение N 3);

- температура теплоносителя в подающем трубопроводе тепловой сети должна соответствовать температурному графику, который является неотъемлемым приложением к настоящему договору.".

Суд апелляционной инстанции не усматривает никаких противоречий в принятой судом первой инстанции редакции данного пункта договора.

Согласно пункту 2 статьи 539 ГК РФ и пункту 1.3 Правил учета тепловой энергии расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

В силу абзаца 2 пункта 1.3 Правил учета тепловой энергии в случае, когда к магистрали, отходящей от источника теплоты, подключен единственный потребитель, и эта магистраль находится на его балансе, по взаимному согласию сторон допускается ведение учета потребляемой тепловой энергии по приборам учета, установленным на узле учета источника теплоты.

Судом первой инстанции установлено, что к магистрали, отходящей от источника теплоты, подключен не только истец, но и иные потребители, и эта магистраль не находится на балансе ТСЖ, а значит, включение в договор энергоснабжения условия о ведении учета потребляемой тепловой энергии по приборам учета, установленным на узле учета источника теплоты, противоречит пункту 1.3 Правил учета тепловой энергии.

Принимаемые судом пункты 3.1, 3.2 договора, соответствуют положениям действующего законодательства и подразумевают при определении размера платы за отопление и горячее водоснабжение применение формул, установленных в приложении N 2 Правил N 307, поскольку согласно пункту 1 упомянутого приложения указанные формулы применяются при отсутствии приборов учета.

Пункт 4.2. договора изложен судом первой инстанции в следующей редакции: "4.2. Порядок ограничения или прекращения подачи тепловой энергии в случае невыполнения Абонентом своих обязательств по настоящему Договору, определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации".

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статьей 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Основания для прекращения подачи тепловой энергии абоненту установлены законодательством и не могут быть произвольно расширены или изменены.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что изложение указанного пункта договора не противоречит вышеназванным нормам права и правомерно включен в договор.

Довод ответчика о необоснованном исключении пунктов 2.2.5, и 9.5. договора отклоняется апелляционным судом.

Как следует из проекта договора, указанные пункты изложены в следующей редакции:

"2.2.5. Не производить подачу теплоносителя при отсутствии технического обследования многоквартирного дома.

9.5. Ориентировочный годовой расход подпиточной воды на горячее водоснабжение нормативную утечку, составляет 416,18 Тонн на сумму __ руб. в т.ч. горячее водоснабжение __ Тонн на сумму __ руб."

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в части исключения указанных пунктов, указав, что содержащиеся в них условия в Правилах N 307, а также каких-либо иных нормативных актах, императивно не изложены, а к соглашению по поводу их включения в договор сторонами не достигнуто.

Приведенные ответчиком в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, выводов суда не опровергают, поэтому они не принимаются апелляционным судом и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Суд полно и всесторонне в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценил представленные в дело доказательства и принял правильное решение, поэтому основания для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным доводам жалобы и принятия нового судебного акта отсутствуют.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся судом апелляционной инстанции на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 02.11.2011 г.. по делу N А42-3689/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

В.В. Горшелев Я.Г. Смирнова